TJPR - 0006392-98.2019.8.16.0185

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA F O R O C E N T R A L 2° VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS ________________ _______________________________________________________ Autos n.° 0006392-98.2019.8.16.0185 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 1.

O Executado opôs Exceção de Pré-executividade em seq. 14.1, alegando, em suma, a inocorrência do fato gerador dos tributos exequendos.

Pugnou pela extinção do feito e pelo arbitramento de honorários advocatícios.

A parte exequente insurgiu-se contra o incidente em seq. 21.1, sustentando, preliminarmente, a inadequação da via eleita para a demonstração dos fatos alegados e, no mérito, esclareceu que, no alvará concedido, consta o alerta quanto à eventual paralisação da atividade e/ou alteração do endereço, que deve ser informada pelo próprio contribuinte, sob pena de responsabilização pelos ônus decorrentes do ajuizamento da execução fiscal. É o breve relato.

Decido. 2.

Embora excepcional, a exceção de pré-executividade vem sendo admitida como meio de defesa em execução, inclusive fiscal, quer quando se trate de questões afetas aos pressupostos processuais ou condições da ação, quer quando se trate de fato que não demande dilação probatória, o que se configura no caso em comento. 2.1 Da inocorrência do fato gerador dos tributos Sustenta o excipiente que “o fato gerador do Imposto de Serviços de Qualquer Natureza, sob a natureza de ISQN Fixo, que lhe é imputado, não ocorreu porque desde 02.11.2010, o Executado é empregado contratado da COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A., como advogado, prestando serviços em Maringá, Paraná, em tempo integral e com dedicação exclusiva, conforme é possível observar na cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS.” Esclarece, ainda, que procedeu à baixa de seu registro como contador ainda no ano de 2002 e frisou que quando “deixou de ser contador não teria como exercer referida profissão muito menos prestar referidos serviços porque lhe faltava o requisito legal – o registro profissional”.

Com efeito, tem-se prova juntada nos autos de que o excipiente não exerceu trabalho autônomo no Município de Curitiba, o que, portanto, evidencia a nulidade da CDA.

Sobre o ISS ensina Hely Lopes Meireles: ____________________________________________________________________________________________________ 1 1 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA F O R O C E N T R A L 2° VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS ________________ _______________________________________________________ "A efetividade da prestação do serviço é requisito essencial para a constituição de obrigação tributária relativa ao ISS, pois, sendo o fato gerador a prestação e a base de cálculo o preço (e não o valor) do serviço, fica afastada a possibilidade de lançamento sobre a atividade em potencial, ainda que presentes todos os demais requisitos". (Hely Lopes Meirelles - Direito Municipal Brasileiro, 6º ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 186).

Em se tratando de profissionais liberais/sociedades profissionais, o lançamento do ISS é feito de oficio em razão da concessão de alvará; disso decorre que enquanto houver alvará em vigor, presume-se que o serviço continua a ser prestado.

Essa é a exegese que se faz a partir do artigo 3º e 78 da Lei Complementar Municipal n.º 40/01, de Curitiba (tal como se dava em relação à anterior legislação, Lei 6202), in verbis: Art. 3º.

Considera-se ocorrido o fato imponível quando consumada a atividade em que consiste a prestação do serviço ou: I - no caso de tributo fixo anual, no dia primeiro de janeiro de cada exercício, ou, em se tratando de início de atividade, na data do pedido de inscrição no cadastro fiscal; ...

Art. 78.

Para a execução da lei tributária, a Administração manterá cadastro imobiliário, cadastro de prestadores de serviço e cadastro de comércio e indústria.

Não obstante, tal presunção tem caráter relativo e pode ser ilidida por prova produzida pelo sujeito passivo de que o fato gerador não se verificou, ou seja, cabe ao contribuinte, em caso de não cancelamento tempestivo do alvará, comprovar que não exerceu serviços e assim afastar o lançamento do tributo.

No caso dos autos, o excipiente juntou a Certidão emitida pelo Conselho Regional de Contabilidade do Paraná, através da qual comprova o cancelamento de seu registro como contador em momento expressivamente anterior ao lançamento dos tributos ora executados.

A respeito, confira-se: ____________________________________________________________________________________________________ 1 2 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA F O R O C E N T R A L 2° VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS ________________ _______________________________________________________ Outrossim, apresentou a Declaração de Vínculo de Emprego emitida pela COPEL Distribuição S.A., que demonstra que o executado compõe o quadro de pessoal da empresa com Contrato de Trabalho por tempo indeterminado desde 03 de novembro de 2010; ainda, de acordo com o empregador, o executado foi transferido para a cidade de Maringá-PR em 01 de abril de 2011, onde reside desde então (cf. comprovante acostado no mov. 14.3).

Como lembra Roque A.

Carrazza, “serviço de qualquer natureza, para fins de tributação por via de ISS, é a prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob regime de direito privado (em caráter negocial)” (in Curso de Direito Constitucional Tributário, 11ª edição, Malheiros, pág. 542).

Mais do que isso, exige-se que a cobrança do ISS observe o princípio da territorialidade, de modo que não pode ser considerado o exercício da atividade de autônomo em outro município.

Considerando-se, portanto, que serviço não houve no Município de Curitiba, prejudicada está a incidência do imposto ora executado, uma vez que a única causa legal justificadora da cobrança do ISS é a existência real e efetiva de prestação de serviço no território do município credor (art. 1º da LC 116/2003); por conseguinte, a execução é nula porque ausente fundamento que a justifique, incidindo o art. 803, inciso I, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Paraná: ____________________________________________________________________________________________________ 1 3 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA F O R O C E N T R A L 2° VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS ________________ _______________________________________________________ APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS - PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A AUSÊNCIA DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL DE MOTORISTA A JUSTIFICAR A COBRANÇA DO TRIBUTO EXECUTADO - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ JUNTO AO MUNICÍPIO, O QUE GEROU O LANÇAMENTO DO TRIBUTO - PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE PODE SER AFASTADA - SENTENÇA CORRETA - APELO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1306934-2 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Cláudio de Andrade - Unânime - - J. 26.05.2015) APELAÇÃO CÍVEL ­ EXECUÇÃO FISCAL ­ ISS ­ EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE ­ FONOAUDIÓLOGA ­ PEDIDO DE BAIXA DE SEU REGISTRO JUNTO AO CONSELHO FEDERAL DE FONOAUDIOLOGIA ­ CÉDULA DE IDENTIDADE PROFISSIONAL RETIDA JUNTO AO CONSELHO ­ AUSÊNCIA DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL QUE JUSTIFIQUE A COBRANÇA DO TRIBUTO ­ INOCORRÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ ­ LANÇAMENTO DO TRIBUTO DE ACORDO COM O CADASTRO EXISTENTE NA MUNICIPALIDADE ­ PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE PODE SER AFASTADA - COMPROVAÇÃO DE QUE A CONTRIBUINTE NÃO MAIS RESIDIA NO MUNICÍPIO ­ HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EXCESSIVAMENTE ­ REDUÇÃO ­ INCIDÊNCIA DO §4º DO ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

REEXAME NÃO CONHECIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A base de cálculo do ISS é a efetiva prestação do serviço pelo profissional autônomo e, não havendo serviço prestado, não há que se falar em incidência do tributo, pois não se pode tomar como base de cálculo as informações constantes no cadastro do contribuinte.

Os honorários devem ser fixados de forma equitativa, como prevê o §4º do art. 20 do Código de Processo Civil.

Ao caso aplica-se o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil que dispensa o reexame necessário, razão pela qual dele não se conhece. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 758075-8 - Curitiba - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J. 10.05.2011) (fiz os destaques) O ônus da sucumbência, todavia, é atribuível ao executado, ora excipiente.

Aplica-se, ao caso, o princípio da causalidade.

Ocorre que o quando do ajuizamento da execução fiscal, o contribuinte ainda não tinha informado a suspensão das suas atividades nos limites do ente tributante, tampouco cancelado o alvará que deu azo aos atos processuais.

Assim, as verbas de sucumbência, nessa situação, ficam a encargo da própria parte executada, como reiteradamente se tem decidido nesta vara e perante o eg.

Tribunal de Justiça do Paraná, porque o lançamento tributário relativo ao ISS-Fixo (de ____________________________________________________________________________________________________ 1 4 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA F O R O C E N T R A L 2° VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS ________________ _______________________________________________________ que ora se trata) se realiza de ofício e se baseia em cadastro municipal cujo ônus de alterar, atualizar ou baixar era da própria contribuinte, conforme previsto na legislação de regência, notadamente arts. 2º, 3º, I, 9º, parágrafo único, 11, 14 e 78, da Lei Complementar Municipal 40/2001.

Por sinal, a falta de atualização do cadastro enseja multa administrativa, prevista na legislação de regência.

De todo modo, tenha ou não o Município aplicado a multa administrativa, fato é que a tardia constatação de ausência de fato gerador, diretamente atribuível ao descumprimento pelo munícipe à obrigação acessória (ou instrumental) tributária, implica em conferir-lhe a responsabilidade pelo ajuizamento do feito e, de consequência, o ônus pelas despesas processuais geradas.

Neste sentido, oportuno citar as palavras de Sua Excelência, a Dra. Ângela Maria Machado Costa, DD.

Relatora da Apelação Cível 0016713-66.2017.8.16.0185, que, em decisão monocrática, deu provimento à apelação do Município, invertendo o ônus da sucumbência, para condenar a devedora nas custas e honorários: “O Município de Curitiba propôs Execução Fiscal em face de C.F. em virtude de atraso quanto ao pagamento de ISQN-FIXO pertinente aos exercícios de 2015 e 2016, conforme consta em Certidão de Dívida Ativa nº 14.415/2017.

A executada, por meio da oposição de Exceção de Pré-Executividade, arguiu a ausência de fato gerador para cobrança do tributo porque à época da constituição dos créditos executados não mais prestava os serviços no local para onde fora requerido o alvará de funcionamento, requerendo, assim, a extinção da execução fiscal.

Prolatada sentença, acolheu-se a exceção de pré-executividade oposta, a fim de reconhecer a ausência de fato gerador do ISS, condenando o exequente ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do patrono na apelada.

Em face da sentença é que se insurge o Município de Curitiba por meio do presente recurso de apelação cível.

Com razão o apelante.

No caso em tela, observa-se a ausência de cancelamento do alvará junto à Prefeitura Municipal de Curitiba, sendo que tal medida é dever acessório do contribuinte, nos termos do disposto pelo artigo 113, §2º e §3º do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 113.

A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. ____________________________________________________________________________________________________ 1 5 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA F O R O C E N T R A L 2° VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS ________________ _______________________________________________________ § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

O não atendimento à obrigação acessória, ora não justifique a cobrança do tributo de ISQN-FIXO pelo Fisco, autoriza concluir que a apelada deu causa à ação, uma vez que manteve ativo junto à municipalidade o alvará de funcionamento, pelo que deve ser responsabilizada pelos ônus sucumbenciais.

Nesse sentido, cito o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná acerca do tema: “APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

ISS FIXO.

ATIVIDADE PROFISSIONAL NA QUALIDADE DE AUTÔNOMO (MÉDICO).

RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR.

PROCEDÊNCIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

INCONFORMISMO FORMALIZADO.

LANÇAMENTO DEVIDO DO TRIBUTO.

INCONGRUIDADE.

PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DE FORMA AUTÔNOMA, AFASTADA.

CONTRATAÇÃO DO EXECUTADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO ANTES DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO.

FATO GERADOR DO ISS INEXISTENTE.

APELADO QUE NÃO CANCELOU SEU CADASTRO NA SECRETARIA MUNICIPAL.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL DEVIDO.

PRECEDENTES DESTE AREÓPAGO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0014224- 27.2011.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Desembargador Guimarães da Costa - J. 14.08.2019).” “APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

ISS FIXO RELATIVO AO EXERCÍCIO DE 2015.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA, RECONHECENDO-SE A AUSÊNCIA DE FATO GERADOR POR NÃO PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

RESPONSABILIZAÇÃO DA EXCIPIENTE AO PAGAMENTO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.

DECISÃO ESCORREITA.

EXCIPIENTE QUE NÃO CANCELOU SEU CADASTRO JUNTO À PREFEITURA, MOTIVANDO O LANÇAMENTO DO TRIBUTO E O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0006507-27.2016.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Antônio Renato Strapasson - J. 03.07.2019).” No caso em tela, considerando a incontroversa ausência de cancelamento do alvará junto à Prefeitura, como disposto pela apelada em exceção de pré-executividade e em sentença pelo d. ____________________________________________________________________________________________________ 1 6 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA F O R O C E N T R A L 2° VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS ________________ _______________________________________________________ Magistrado a quo, resta caracterizada a inobservância de obrigação acessória por parte da contribuinte e, consequentemente, a sua obrigação em arcar com os ônus de sucumbência, na medida em que sua omissão deu causa à propositura da ação; Destarte, voto por conhecer e dar provimento ao recurso do Município de Curitiba a fim de inverter os ônus de sucumbência, devendo a apelada arcar com a totalidade das custas processuais e honorários advocatícios, mantido o valor fixado em primeiro grau a título de verba honorária.” Destaquei.

No mesmo sentido, também as decisões da 1ª Câmara Cível do Eg.

Tribunal de Justiça: “EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS-FIXO).

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.

FATO GERADOR.

PROCESSO EXTINTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

EXECUTADA QUE NÃO DEU BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL.

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.

ART. 113 DO CTN. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE DEVE SER SUPORTADO PELA EXECUTADA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO PROVIDO. 1.

O profissional autônomo cadastrado e que obteve alvará de funcionamento, assumindo a condição de responsável pelo respectivo imposto sobre serviços, tem a obrigação acessória de manter o cadastro atualizado e comunicar qualquer fato impeditivo do exercício da atividade profissional, de modo a impedir a constituição, o lançamento e a exigibilidade do respectivo crédito tributário. 2.

Quando o contribuinte não cumpre a obrigação acessória, deve assumir a responsabilidade pelo pagamento das despesas do processo, na medida em que deu causa ao ajuizamento da execução fiscal. (TJPR - 1ª C.Cível - 0020413-89.2013.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 03.12.2019)Destaquei.

Diante do exposto, acolho a exceção de pré-executividade, na forma do art. 487, inc.

I, do CPC, reconhecendo a nulidade da CDA nos termos do art. 803, inc.

I, do CPC, e extinguindo esta execução fiscal, por ausência de fato gerador.

Por outro lado, consoante razões e precedentes invocados, impõe-se ao próprio executado, ora excipiente, o ônus da sucumbência, conforme princípio da causalidade e por força da natureza do lançamento tributário em questão, condenando-o nas custas do processo e em honorários advocatícios ao patrono da parte contrária, os quais, atendendo o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigidos para a ____________________________________________________________________________________________________ 1 7 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA F O R O C E N T R A L 2° VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS ________________ _______________________________________________________ realização do serviço (artigo 85, § 2° e 3º, inciso I do NCPC), fixo em 10% do valor da causa (mov. 1.1) corrigido monetariamente pelo IPCA-E, desde o ajuizamento do feito e acrescido de juros moratórios simples a partir da intimação do executado no cumprimento de sentença, salvo em caso de pagamento voluntário.

Intimações e diligências necessárias.

Curitiba, data da assinatura digital.

Diele Denardin Zydek Juíza de Direito Substituta ____________________________________________________________________________________________________ 1 8