TJPR - 0003184-23.2021.8.16.0190

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO CENTRAL DE MARINGÁ 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE MARINGÁ - PROJUDI Avenida Pedro Taques, 294 - Edifício Atrium Centro Empresarial - Zona 07 - Maringá/PR - CEP: 87.030-010 - Fone: (44) 3472-2796 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0003184-23.2021.8.16.0190   Processo:   0003184-23.2021.8.16.0190 Classe Processual:   Mandado de Segurança Cível Assunto Principal:   ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa:   R$1.000,00 Impetrante(s):   INGÁ VEÍCULOS LTDA Impetrado(s):   Delegado da Receita Estadual do Paraná - 9ª DRR - Maringá Vistos, etc.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por INGA VEÍCULOS LTDA, devidamente qualificados na inicial, em face do DELEGADO DA 9ª DELEGACIA REGIONAL DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ, igualmente qualificado nos autos.

A parte impetrante diz ser contratante do serviço de fornecimento de energia elétrica quando do desempenho de suas atividades, razão pela qual incide, de forma indevida, ICMS sobre suas operações.

Em vista disso, pretende a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre os valores das tarifas e encargos de uso e conexão dos sistemas de distribuição e de transmissão de energia elétrica (TUSD), impugnando, também, o adicional de bandeira tarifária no cálculo do ICMS.

Discorre sobre o cabimento da ação mandamental, sua legitimidade ativa e a sujeição passiva da autoridade coatora.

Tece considerações quanto a presença dos requisitos que autorizam a concessão da medida liminar.

Formula pedido liminar para o fim de que a parte impetrada promova a exclusão imediata da TUSD, bandeiras tarifárias, e demanda de potência contratada não utilizada da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte impetrante e suas filiais, mediante envio de ofício.

Junta documentos (mov. 1.2/1.6). É a síntese.

DECIDO.

Inicialmente, é importante consignar que restou admitido o processamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas para dirimir a controvérsia e uniformizar o entendimento sobre o tema em questão (IRDR n° 1537839-9).

Na oportunidade, determinou-se a suspensão de todos os processos –individuais e coletivos – em andamento no Estado do Paraná, que versem sobre o tema da inclusão da "Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia - TUSD" e da "Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos – TUST" na base de cálculo do ICMS para consumidores cativos (diferente de consumidores livres).

Ademais, também se encontra em trâmite perante o Superior Tribunal de Justiça o Tema Repetitivo nº 986 ((EREsp n. 1.163.020, REsp 1.699.851 e REsp 1.692.023), onde foi determinada a suspensão de todos os processos individuais e coletivos em todo o território nacional, que questionem a inclusão da “Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia – TUSD” e da “Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão – TUST” na base de cálculo do ICMS.

Contudo, a despeito da determinação de suspensão, considerando que houve a dedução de pedido liminar na inicial, impõe-se a apreciação da medida postulada pela impetrante.

Tal conclusão, a propósito, é extraída das disposições constantes do Código de Processo Civil, em seus artigos 982, § 2° e 314.

Vejamos: Art. 982.

Admitido o incidente, o relator: I - suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso; II - poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias; III - intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias. § 1° A suspensão será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes. § 2° Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso.

Art. 314.

Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

Estabelecida tal premissa, passo ao exame do pedido liminar formulado na inicial.

Como é cediço, para fins de concessão da medida liminar em mandado de segurança, faz-se necessária a presença cumulativa da existência de relevância dos fundamentos apresentados pelo impetrante, cuja tradução encontra-se assente no denominado fumus boni iures, e de inequívoca presença do risco de ineficácia da medida, isto é, do periculum in mora, caso não seja a liminar deferida (art. 7°, III, da Lei 12.016/2009).

Partindo-se de um juízo de cognição sumária não exauriente, constata-se que as alegações apontadas pela impetrante não merecem guarida, notadamente porque não há fundamento relevante.

Em que pese o posicionamento anteriormente adotado por este Juízo para a concessão de tutela em processos análogos a este, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná determinou a suspensão das liminares deferidas em diversos processos, desta natureza, em trâmite neste Estado, inclusive o de nº 0008607-71.2015.8.16.0190, em curso nesta Vara da Fazenda Pública.

A decisão proferida na Suspensão de Liminar nº 1475643-5, sem adentrar ao mérito da causa, reconheceu o receio de dano ao Estado e às suas contas públicas acaso replicadas as liminares autorizando o não pagamento do ICMS sobre valores de TUSD e TUST.

Por conseguinte, determinou a suspensão dos efeitos das decisões até o transito em julgado, para sedimentação da jurisprudência a respeito.

Idêntica providência, por sinal, foi adotada pelo Órgão Especial e a Presidência do TJPR nos autos de n. 1561894-5/02, 1652422-2/01, 1561894-5/02 e 1746549-3/01, com a correlata cassação das liminares que suspenderam a exigibilidade de ICMS em TUSD e TUST, por haver lesão grave à ordem e economia pública ao Estado do Paraná.

Os argumentos utilizados pela Corte local são no sentido de que a concessão da liminar implicaria em evidente prejuízo ao Estado em suas contas públicas, por se tratar de época de crise, além da possibilidade de que se crie decisão paradigma, podendo “gerar inúmeras outras causas e pronunciamentos judiciais replicantes, para um universo de indivíduos em situações equivalentes.

Esse efeito, frise-se, já pode ser extraído do conjunto de causas já ajuizadas e de decisões já proferidas no mesmo sentido, sendo indiscutível a existência de um sem-número de contribuintes de ICMS, todos consumidores de energia elétrica, em situação equivalente[1].” Apontou-se, ainda, a ausência de definição jurisprudencial quanto à impossibilidade de incidência de ICMS sobre tarifas que compõe o preço pago pelos consumidores de energia elétrica (tarifas TUSD e TUST), tanto é assim que restou admitido o processamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas para dirimir a controvérsia e uniformizar o entendimento sobre o tema, conforme acima exposto.

Aliás, em recentes julgados que analisaram casos como o da espécie, entendeu-se de que os custos ora impugnados devem integrar a base de cálculo do ICMS.

Vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - CONDIÇÕES DA AÇÃO QUE DEVEM SER VERIFICADAS "IN STATUS ASSERTIONIS" - BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO - INCLUSÃO DAS TARIFAS SOBRE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUSD E TUST) - DESVERTICALIZAÇÃO DO SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO - CONSUMIDOR LIVRE QUE PODE COMPRAR ENERGIA DE CONCESSIONÁRIO, PERMISSIONÁRIO OU AUTORIZADO - TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO QUE, TODAVIA, SÃO FEITAS PELA COPEL EM REGIME DE MONOPÓLIO - SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO UTILIZADO APENAS PARA TRANSPORTE DA ENERGIA ATÉ O LOCAL DO CONSUMO - CONSUMIDOR CATIVO QUE SÓ PODE ADQUIRIR ENERGIA ELÉTRICA DIRETAMENTE DO DISTRIBUIDOR (COPEL DISTRIBUIÇÃO S/A) - Mandado de Segurança nº 1.407.521-1 - 2ª Câmara Cível 2CONTRATAÇÃO DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA - DISTRIBUIDORA QUE, POR SUA VEZ, PODE ADQUIRIR ENERGIA ELÉTRICA DA COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S/A OU DE OUTRAS GERADORAS DO SISTEMA ELÉTRICO - TRANSPORTE DE ENERGIA QUE É INDISPENSÁVEL PARA A OPERAÇÃO DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO, DISTRIBUIÇÃO E CONSUMO - USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO QUE TEM COMO CONTRAPARTIDA O PAGAMENTO DA TUSD E TUST - ART. 15, §6º, DA LEI Nº 9.074/95 - CUSTOS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO NÃO CONSIDERADOS ISOLADAMENTE COMO FATO GERADOR NA HIPÓTESE DE CONSUMIDOR CATIVO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ - COMPÕEM, TODAVIA, O PREÇO DA MERCADORIA - ART. 9º, §1º, II, DA LC Nº 87/96 - TRANSMISSÃO FEITA POR PESSOA JURÍDICA DISTINTA DAQUELA QUE DETÉM O MONOPÓLIO DA DISTRIBUIÇÃO (COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S/A E COPEL DISTRIBUIÇÃO S/A) - CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA QUE SÓ É POSSÍVEL COM A TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO - CUSTOS QUE DEVEM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSTO QUE, NO CASO, INCIDE SOBRE O CUSTO TOTAL DA MERCADORIA - ATO IMPUGNADO QUE NÃO SE MOSTRA ILEGAL SEGURANÇA DENEGADA. (TJPR - 2ª C.Cível em Composição Integral - MS - 1407521-1 - Curitiba - Rel.: Josély Dittrich Ribas - Unânime - J. 02.02.2016) TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.ENCARGOS DE CONEXÃO E TARIFAS SOBRE O USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD).1.

LEGITIMIDADE ATIVA.

CONSUMIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO).

RESP Nº 1299303/SC, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CPC.

RESPONSABILIDADE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TRIBUNAL DE JUSTIÇAESTADO DO PARANÁ PELA UNIFORMIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL.PETIÇÃO INICIAL APTA AO PROCESSEMENTO.2.

QUESTÃO PROCESSUAL SUPERADA.CAUSA MADURA PARA O JULGAMENTO (CPC, ART. 515, § 3º).

INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DE OFÍCIO, EMBORA NÃO HAJA VEICULAÇÃO DOS PEDIDOS INICIAIS NA APELAÇÃO.3.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.DESVERTICALIZAÇÃO DO SISTEMA.DIFERENÇA DE TRATAMENTO JURÍDICO ENTRE CONSUMIDOR LIVRE E CONSUMIDOR CATIVO, QUE PERMANECE VINCULADO À CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO LOCAL.

CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.REMUNERAÇÃO POR TARIFA.

FASES DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO INDISSOCIÁVEIS E COMPONENTES DA FORMAÇÃO DO PREÇO FINAL.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR NAS FASES ISOLADAMENTE CONSIDERADAS.BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.

VALOR DA OPERAÇÃO FINAL.

INTELIGÊNCIA DO ART. 34, § 9º, DO ADCT E ART. 9º, § 1º, INC.

II E ART. 13, INC.

I, AMBOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96.

INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DÁ-SE QUANDO HÁ FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SE CONSOLIDA COM O SEU CONSUMO, CONSIDERADO O CUSTO DE TODAS AS FASES ANTECEDENTES.

NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ.APELAÇÃO PROVIDA.

SEGURANÇA DENEGADA.A regra matriz constitucional define como hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica a realização de operações que envolvam a circulação da mercadoria energia elétrica.

Dentre elas, o legislador optou por tributar a operação jurídica que possibilitasse o consumo.

Embora se trate de mercadoria, a energia elétrica não é bem passível de ser estocado.

Por conseguinte, apenas se fala em operação jurídica passível de tributação pelo ICMS no momento do efetivo consumo (critério temporal da hipótese de incidência).

Dessa forma, o ICMS energia elétrica tem em consideração todas as fases anteriores (geração, transmissão e distribuição) que tornaram possível o consumo, contudo, de forma isolada, as fases anteriores não configuram operações autônomas de circulação de energia para fins fiscais.Após a chamada desverticalização do sistema energético brasileiro, temos os consumidores cativos, que são os pequenos e médios consumidores, e os consumidores livres, que são os grandes consumidores de energia elétrica.

Aplica- se regramento jurídico diverso aos consumidores aludidos, em razão de que os primeiros não podem escolher seu fornecedor, sujeitam-se à distribuidora local, e os últimos escolhem livremente seu fornecedor no mercado.O caso em exame trata de consumidores cativos, onde existe o fornecimento de energia elétrica por distribuidora/concessionária local (Copel), compreendido como uma operação conjunta que abrange as fases de geração, transmissão e distribuição, de modo indissociável, embora operacionalizadas por pessoas jurídicas diferentes.

Como não se fala na ocorrência de fato gerador em cada uma dessas fases isoladamente consideradas, mas apenas no consumo, o ICMS incide sobre todo o custo até a entrega na residência ou estabelecimento do consumidor, ou seja, incide sobre o valor da operação final, nos termos do art.34, § 9º, do ADCT, que nada mais é do que o valor da tarifa de fornecimento fixada pela ANEEL.

Significa dizer, por outras palavras, que as fases de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) são custos que compõe a base de cálculo do tributo em epígrafe para os consumidores cativos. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 1427156-0 - Curitiba - Rel.: Lauro Laertes de Oliveira - Unânime - J. 24.11.2015) Tem-se, portanto, que a divergência jurisprudencial acerca do tema, evidenciada pela admissão de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 1537839-9) e pela afetação de recursos pelo STJ (EREsp n. 1.163.020, REsp 1.699.851 e REsp 1.692.023 - Tema n. 986), afasta a presença da probabilidade do direito da impetrante no caso presente.

Oportuno salientar, ainda, que o perigo de dano à economia pública, no caso em exame, com a suspensão da cobrança, na forma sugerida pela parte impetrante, é patente.

Com efeito, a circunstância que lesa o interesse público, no caso, é a suspensão da exigibilidade do crédito, seja em razão da concessão de liminar (art. 151, V, CTN), seja em decorrência de eventual autorização para o depósito judicial (art. 151, II, CTN), já que em ambas as circunstâncias o ente público é privado, momentaneamente, de significativos recursos financeiros que lhe são devidos pelos contribuintes.

Se não bastasse, diante da determinação de suspensão do feito, revela-se impossível a prática de quaisquer atos processuais.

Anote-se, também, que em razão das decisões de suspensão de liminares proferidas pelo Órgão Especial e pela Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, os órgãos fracionários do Tribunal têm se posicionado no mesmo sentido.

Senão vejamos.

AGRAVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

TUST E TUSD.

ALÍQUOTA DE 29%.

LIMINAR INDEFERIDA.

TUTELA RECURSAL NÃO CONCEDIDA.

PERIGO DE DANO INVERSO.

PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL E DA PRESIDÊNCIA DO TJPR.

LIMINARES CASSADAS.

OFENSA À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE.

INOCORRÊNCIA.

INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 174723-7/01.

RECURSO QUE DEVE SER SUSPENSO POR ORDEM DO STJ.

INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º DO CPC.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (TJPR - 1ª C.Cível - 0037848-73.2018.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Vicente Del Prete Misurelli - J. 04.12.2018) AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTO CAPAZ DE MODIFICAR O ENTENDIMENTO ADOTADO.

MERO INCONFORMISMO.

SUSPENSÃO DO FEITO POR DECISÃO NO IRDR Nº1537839-9.

AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Presentes os pressupostos processuais conheço do recurso interposto.

Pedido liminar no juízo de origem: exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica.

Decisão de 1º grau: indeferiu a antecipação de tutela.

Pedido liminar do agravo de instrumento: exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica.

Decisão liminar do agravo de instrumento: não concessão da tutela antecipada e sobrestamento do feito até o julgamento do IRDR nº1537839-9.

Pedido no agravo interno: prosseguimento do agravo de instrumento.(TJPR - 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0001025-66.2018.8.16.9000 - Jacarezinho – Rel.: Manuela Tallão Benke - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Camila Henning Salmoria - J. 08.08.2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TUST E TUSD.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.

REQUISITOS DO ART. 7º DA LEI 12.016/2009 NÃO PREENCHIDOS.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR.

AUSÊNCIA DE RISCO DE A MEDIDA TORNAR-SE INEFICAZ SE CONCEDIDA APENAS AO FINAL.

RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - 0044724-78.2017.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Eduardo Sarrão - J. 26.06.2018) AGRAVO INTERNO.

ARTIGO 1.021, DO CPC/2015.

TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU O DEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR.

INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

SOBRESTAMENTO DO FEITO NOS TERMOS DO TEMA 986, DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0008186-64.2018.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Carlos Mauricio Ferreira - J. 14.07.2018) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA.

ICMS SOBRE TUSD E TUST.

PEDIDO SUBSIDIÁRIO, EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, PARA AUTORIZAR QUE A AGRAVANTE PROCEDA MENSALMENTE O DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS INCIDENTE SOBRE AS TARIFAS DE USO, DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

IMPOSSIBILIDADE DE DEPÓSITO PARCIAL PARA FINS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (CTN, ART. 151, INCISO II E ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 112, STJ).

PREVALÊNCIA DO ACÓRDÃO PROFERIDO PELO COLEGIADO DESSA 2ª CÂMARA CÍVEL DESSE TRIBUNAL SOBRE A DECISÃO LIMINAR PROFERIDA PELO RELATOR.

OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE INEXISTENTES.

AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ARTIGO 1022 DO CPC/2015.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.RECURSO DESPROVIDO.RELATÓRIO (TJPR - 2ª C.Cível - EDC - 1574350-3/01 - Curitiba - Rel.: Lauro Laertes de Oliveira - Unânime - J. 18.04.2017) AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTO CAPAZ DE MODIFICAR O ENTENDIMENTO ADOTADO.

MERO INCONFORMISMO.

SUSPENSÃO DO FEITO POR DECISÃO NO IRDR Nº1537839-9.

AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Presentes os pressupostos processuais conheço do recurso interposto.

Pedido liminar no juízo de origem: exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica.

Decisão de 1º grau: indeferiu a antecipação de tutela.

Pedido liminar do agravo de instrumento: exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica.

Decisão liminar do agravo de instrumento: não concessão da tutela antecipada e sobrestamento do feito até o julgamento do IRDR nº1537839-9.

Pedido no agravo interno: prosseguimento do agravo de instrumento.(TJPR - 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0000954-64.2018.8.16.9000 - Jacarezinho - Rel.: Manuela Tallão Benke - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Camila Henning Salmoria - J. 26.06.2018) Acrescido a isso, sobre o ICMS incidente sobre a energia elétrica no Estado do Paraná, a Lei Estadual 10.259/89, estabelece que : Art. 11.

A base de cálculo do imposto é: (...) § 21.

Na hipótese de energia elétrica, a base de cálculo será o valor total destacado na conta de fornecimento expedida pela distribuidora.   A respeito das bandeiras tarifárias, a Agência Nacional de Energia Elétrica, ANEEL, em seu site oficial (http://www.aneel.gov.br/bandeiras-tarifarias), esclarece:   O que são Bandeiras Tarifárias? É o sistema que sinaliza aos consumidores os custos reais da geração de energia elétrica.

O funcionamento é simples: as cores das bandeiras (verde, amarela ou vermelha) indicam se a energia custará mais ou menos em função das condições de geração de eletricidade.   As Bandeiras Tarifárias são uma conta a mais para o consumidor pagar? Não.

As Bandeiras são uma forma diferente de apresentar um custo que hoje já está na conta de energia, mas que geralmente passa despercebido.

As Bandeiras Tarifárias não interferem nos itens passíveis de repasse tarifário.

Antes das Bandeiras, as variações que ocorriam nos custos de geração de energia, para mais ou para menos, eram repassados até um ano depois, no reajuste tarifário seguinte.

A ANEEL entendeu que o consumidor deve ter a informação mais precisa e transparente sobre o custo real da energia elétrica.

Por isso, as Bandeiras sinalizam, mês a mês, o custo de geração da energia elétrica que será cobrada dos consumidores.

Não existe, portanto, um novo custo, mas um sinal de preço que sinaliza para o consumidor o custo real da geração no momento em que ele está consumindo a energia, dando a oportunidade de adaptar seu consumo, se assim desejar.  Desse modo, aparentemente, embora recebam a denominação de “tarifa” ou mesmo de “adicional”, as bandeiras tarifárias constituem instituto sui generis, justamente porque, ao contrário do que defende a impetrante, é componente do preço da energia, aferida também de acordo com o consumo da população em determinados períodos.

Ora, se integrado o custo ao produto, não há que se falar em violação à sumula 391 do STJ[2], até mesmo porque, independentemente da bandeira vigente, cobra-se pelo mesmo produto consumido (energia elétrica).

O que ocorre é que, consideradas suas variáveis (dentre elas, a intensidade do consumo), o produto “energia elétrica” fica mais caro ou mais barato, como qualquer bem disponível no mercado de consumo, conforme a lei da oferta e da procura.

Assim, ao menos neste juízo de cognição superficial, não há se falar em relevância da fundamentação a justificar a concessão da medida liminar, porquanto, em linha de princípio, inexiste direito líquido e certo ao não recolhimento de ICMS sobre o custo do produto “energia elétrica”.

Pelo contrário, há farta legislação reconhecendo que a base de cálculo envolve o valor total do produto, como visto.   A propósito, o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná abaixo colacionado reproduz este raciocínio.

Confira-se: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. - ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA SISTEMA DE APRESENTAÇÃO DE CUSTOS VARIÁVEIS DA GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA DIANTE DE CERTAS CIRCUNSTÂNCIAS (CLIMA, CUSTOS DE PRODUÇÃO, MERCADO).

ART. 3º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA RESOLUÇÃO Nº 547/2013.

VARIAÇÃO DO PREÇO DA MERCADORIA (ENERGIA ELÉTRICA).

COMPONENTE DO PREÇO DIRETAMENTE LIGADO AO CONSUMO. - HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA CONSISTENTE NA CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA. - BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, ARTS. 13, I, § 1º 6º, I, § 1º, II, A.

LEI ESTADUAL Nº 10.259/89, ART. 11, § 2º. - VALOR TOTAL DESTACADO NA CONTA DE FORNECIMENTO EXPEDIDA PELA DISTRIBUIDORA. - BASE DE CÁLCULO.

ART. 155, II, § 2º, IX, B E § 3º DA CF; ART; 34, § 9º, ADCT.- ASPECTO QUANTITATIVO DO ICMS (ART. 13, I E 9º, II DA LC 87/96) QUE ENGLOBA TODOS OS CUSTOS, DESDE A PRODUÇÃO, ATÉ O CONSUMO EFETIVO DA ENERGIA ELÉTRICA.- CREDITAMENTO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR.

IMPOSSIBILIDADE.

VIA INADEQUADA.

MANDADO DE SEGURANÇA QUE NÃO SE PRESTA A PRODUÇÃO DE EFEITOS PRETÉRITOS. - SÚMULAS 269 E 271/STF.

MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0026160-17.2018.8.16.0000 -  Rel.: Stewalt Camargo Filho -  J. 01.11.2018) (grifos nossos) Assim, não demonstrado o fumus boni iuris, tenho que o pedido liminar não merece acolhimento. 1.

Diante do exposto, com fundamento nos argumentos acima alinhados, indefiro o pedido liminar. 2.

No mais, determino, com fundamento no art. 313, IV, do NCPC, a suspensão do presente feito até o resultado do IRDR nº 1537839-9 e julgamento do tema de nº 986 (EREsp n. 1.163.020, REsp 1.699.851 e REsp 1.692.023).

Diligências necessárias.

Intimem-se.

Maringá, data da inclusão no sistema.   Nicola Frascati Junior Juiz de Direito     [1] TJPR - Órgão Especial - AI - 1746549-3/01 - Curitiba - Rel.: Renato Braga Bettega - Unânime - J. 07.05.2018. [2] O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.