TJRJ - 0002469-10.2023.8.19.0066

COMPANHIA SIDERÚRGICA NACIONAL propôs ação de embargos à execução fiscal que lhe move o MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA, alegando em síntese: a) nulidade de autuação por ausência de descrição da matéria tributável, identificação do fato gerador e forma do cálculo; b) decadência; c) impossibilidade de cobrança sobre serviços que não foram efetivamente prestados; c) inconstitucionalidade da atribuição de responsabilidade por substituição tributária mediante decreto do Poder Executivo; d) caráter confiscatório da multa; e) redução da multa em virtude de alteração legislativa superveniente; f) inconstitucionalidade dos consectários legais aplicados.

Instruíram a inicial os documentos de fls. 24/349.

Despacho liminar positivo às fls. 355.

Impugnação apresentada pelo ente Público às fls. 360/369, pugnando pela improcedência do pedido.

Réplica às fls. 379/384.

Em provas nada foi requerido. É O RELATÓRIO.

PASSO A DECIDIR.

A matéria é unicamente de direito, estando o feito maduro para julgamento no estado em que se encontra.

PRELIMINAR Rejeito a preliminar de nulidade de autuação por ausência de descrição da matéria tributável e identificação do fato gerador, bem como da suposta irregularidade da CDA.

Não merece prosperar a tese defensiva, eis que a CDA obedeceu a todos os requisitos formais previstos na lei, sendo oportuno ressaltar que pela leitura da mesma pode-se verificar a origem do débito.

Se não bastasse, a empresa apresentou recurso administrativo no qual questionou diversos pontos sobre a legalidade do tributo cobrado, não tendo tido, portanto, qualquer dificuldade na identificação do fato gerador.

A CDA mencionou de forma detalhada todos os requisitos elencados no art. 2o §§ 5o e 6o da lei 6830, não possuindo nenhum vício de natureza formal.

Da mesma forma, constou no verso da CDA a forma dos cálculos.

Pelo exposto, entendo que o título executivo possui liquidez e certeza, podendo embasar a execução fiscal movida pelo ente Público.

DECADÊNCIA Da mesma forma, não houve a decadência para constituição do crédito tributário pela Fazenda Pública Municipal.

No ISSQN, cujo lançamento é feito por homologação, a contagem do prazo decadencial depende do ato praticado pela empresa.

Vejamos: a) caso a empresa tenha prestado o serviço e não tenha procedido à declaração e pagamento do imposto - aplica-se o artigo 173, I do CTN (decadência); b) caso a empresa tenha prestado o serviço, procedido ao lançamento por declaração e tenha efetuado o pagamento a menor do imposto - começa a correr o prazo da data do fato gerador para a constituição do crédito relativo à diferença (decadência - art. 150, § 4º CTN); c) caso a empresa tenha prestado as informações, procedido ao lançamento por declaração e não tenha efetuado nenhum pagamento - começa a correr o prazo prescricional (Súmula 436 STJ) No caso dos autos NÃO RESTOU COMPROVADO O PAGAMENTO A MENOR por parte da empresa, motivo pelo qual, aplica-se o disposto no artigo 173, I do CTN, ou seja, o termo inicial para a constituição do crédito é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Assim sendo, pode-se afirmar que não ocorreu a decadência do direito de constituição do crédito tributário pelo Município de Volta Redonda.

SERVIÇOS NÃO PRESTADOS É incontroverso que o pagamento do ISS incide sobre os serviços efetivamente prestados, tendo a fiscalização partido do valor contratual entabulado entre o tomador e o prestador do serviço.

A embargante não juntou qualquer aditivo ou documento comprovando a modificação do escopo do serviço ou eventual inadimplemento parcial do contrato que tivesse alterado o valor contratado, permanecendo inalterada a presunção de legalidade da CDA questionada.

Não é razoável admitir que uma empresa com a estrutura da embargante não tenha documentado a alteração unilateral do contrato com a prestadora do serviço, se limitando a informar que os serviços contratados não foram integralmente prestados.

Como a fiscalização acontece após a realização dos serviços, impossível a produção por parte do ente Público de tal inexecução, cabendo exclusivamente a embargante tal diligência.

Ademais, a relação das notas fiscais correspondentes aos valores não recolhidos, assim como o demonstrativo de cálculos, fizeram parte integrante do auto de infração, o que demonstra que a cobrança incidiu sobre os serviços efetivamente prestados.

DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Ao contrário do afirmado pela CSN, não houve qualquer violação ao disposto no artigo 121, II do Código Tributário Nacional ou ao artigo 6º da LC 11/2003, uma vez que a substituição tributária em relação ao pagamento do ISSQN no Município de Volta Redonda obedeceu ao princípio da reserva legal, conforme disposto no artigo 1º da lei municipal n 3.328.

Vejamos: Art. 1º - O poder executivo poderá atribuir ao usuário do serviço, na condição de contribuinte substituto, a responsabilidade pelo pagamento do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza relativo aos serviços a ele prestados por terceiros.

Posteriormente a lei Municipal 3328/97 foi regulamentada pelo Decreto Municipal nº 10.050/04, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade.

Da mesma forma o Código Tributário do Município de Volta Redonda ao tratar dos responsáveis pelo pagamento do ISSQN regulou a matéria nos artigos 40 e seguintes, sendo oportuno trazer a colação o parágrafo único do artigo 41: Art. 41...

Parágrafo Único.

Quando o prestador de serviço, empresa ou autônomo, não fizer prova da inscrição fiscal no Município, o usuário dos serviços fica obrigado a reter 5% (cinco por cento) do total pago pelo serviço prestado e a recolher esse valor à Fazenda Municipal nos prazos fixados em regulamento MULTA COM EFEITO CONFISCATÓRIO Também não merece prosperar o pedido de inconstitucionalidade da multa aplicada.

Segundo o abalizado entendimento jurisprudencial adotado pelo Supremo Tribunal Federal, as multas punitivas somente podem ser consideradas confiscatórias quando ultrapassem o patamar de 100% do tributo devido, o que não é o caso dos autos, haja vista que, como mencionado, a multa punitiva foi fixada no patamar de 100% do valor da obrigação principal.

Nesse sentido, vejamos: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ISS.

ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE.

DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO.

CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO.

DECADÊNCIA.

INOCORRÊNCIA.

OFENSA REFLEXA.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 279/STF.

MULTA PUNITIVA.

PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO.

PRECEDENTES. 1.

A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário.

Incidência da Súmula 279/STF.

Precedentes. 2.

O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário.

Precedentes. 3.

Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017) LEGALIDADE DA ATUALIZAÇÃO PELO IPCA Por derradeiro, rejeito o pedido de formulado pelo embargante no sentido de aplicação da taxa Selic como forma de correção monetária e juros de mora, bem como a realização perícia simplificada.

Não se desconhece a posição do Superior Tribunal de Justiça quanto à questão.

Porém, a aplicação da Selic é cabível apenas em relação aos tributos federais, por força do disposto no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95, como se vê adiante: Art. 39.

A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. (...) § 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997) O precedente a seguir, assim como o mencionado REsp 1.111.175/SP, tinham por objeto repetição de indébito relativo a tributos federais, não trazendo qualquer repercussão nos critérios de atualização monetária dos tributos cuja competência seja dos demais entes federados.

Observe-se o julgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

DISCUSSÃO ACERCA DOS CÁLCULOS.

QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

COMPENSAÇÃO.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.

O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial(Súmula 7/STJ). 3.

A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.111.175/SP, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou a compreensão de que Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária . 4.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp nº 1.274.565/SC - Segunda Turma - Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - DJe 17-09-2015) No caso, a competência tributária é do Município de Volta Redonda, a quem cabe, observado o princípio da legalidade, estabelecer a forma de correção do indébito tributário, fixando o índice de correção monetária, bem como a taxa de juros a ser aplicada.

Tal poder decorre da competência constitucional que lhe foi atribuída.

Conforme estabelece o art. 6º do CTN, tal competência é plena, o que significa que compete ao sujeito ativo, observada a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional e as demais leis tributárias, legislar dentro da esfera de liberdade concedida por tais diplomas.

Vejamos: Art. 6º A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei.

Não se encontra na Constituição Federal, no CTN, ou na Lei complementar nº 116/2003, qualquer dispositivo que trate da questão relativa à correção monetária e juros de mora no indébito tributário.

Assim, agindo no limite de sua competência, a legislação tributária municipal adotou o IPCA para fins de correção monetária.

Estas são as disposições do Código Tributário Municipal de Volta Redonda, acerca da questão: Artigo 147.

A cobrança dos tributos far-se-á, respeitada a norma contida no artigo 29 desta lei: (Redação dada pelo inciso XXIX do artigo 1º da Lei 3.249 de 27.12.95) (...) § 3º.

Os créditos municipais, tributários ou não, serão atualizados com base no IPCA - Índice de Preços ao Consumidor-Ampliado ou por outro índice de atualização no caso de sua extinção. (Redação dada pelo inciso IV do artigo 1º da Lei 3 624 de 22/12/2000) Verifica-se, portanto, lícita a incidência do IPCA como critério de atualização monetária do tributo devido.

REDUÇÃO DA MULTA PARA 50% (CINQUENTA POR CENTO) Por fim, faz jus a embargante a redução da multa para o percentual de 50% (cinquenta por cento), uma vez que a lei Municipal 5.441/2017 alterou o Código Tributário do Município em seu artigo 72, I, b , reduzindo para tal percentual a multa quando da não retenção do tributo.

Nesse caso impõe-se a retroatividade da legislação tributária mais benéfica nos termos do artigo 106 do Código Tributário Nacional.

O Tribunal de Justiça já julgou caso semelhante envolvendo as mesmas partes, cuja ementa trago a colação: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA.

COBRANÇA REFERENTE A ISSQN.

ALEGAÇÃO DE MULTA CONFISCATÓRIA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. 1.

Recurso interposto pela CSN contra sentença que acolheu parcialmente os embargos à execução, apenas para reconhecer a decadência do direito de lançar os tributos devidos relativos ao exercício de 2004, mantendo os referentes ao exercício de 2005. 2.

A CDA que embasou a execução fiscal está revestida de todos os requisitos obrigatórios, tanto que foi possível a embargante apresentar recurso administrativo, no qual se conclui que o fato gerador foi regularmente identificado. 3.

Prazo decadencial com relação aos tributos devidos por conta dos serviços tomados em 2005 que ocorreria em 01/01/2011, sendo a ação proposta em 20/12/2010. 4.

A substituição tributária, obedeceu ao princípio da reserva legal, conforme disposto no artigo 1º do Código Tributário Municipal, Lei nº 3.328/97, não havendo qualquer ilegalidade no fato de referida legislação municipal ter sido posteriormente regulamentada pelo Decreto Municipal 10.050/04. 5.

A multa aplicada no patamar de 100% do valor da obrigação principal não possui efeito confiscatório, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 6.

Todavia, a Lei Municipal 5.441/2017 alterou o Código Tributário do Município, fixando em 50% o valor da multa incidente em razão da falta de retenção do imposto, devendo ser aplicada a sanção mais benéfica ao contribuinte, nos termos do artigo 106 do Código Tributário Nacional. 7.

Município que agiu dentro do limite de sua competência tributária ao estabelecer o IPCA como índice de correção monetária, não se verificando aí inconstitucionalidade ou ilegalidade. 8.

Conhecimento e parcial provimento do recurso apenas para reduzir para 50% a multa aplicada ao executado (Apelação Cível nº 24954-82.2015.8.19.0066 - Relator Desembargador Ricardo Alberto Pereira - 20ª CC/TJ) Diante do acima exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para reduzir a multa aplicada para o percentual de 50% (cinquenta por cento).

Condeno o ente Público nos honorários advocatícios no percentual mínimo estabelecido no artigo 85, § 3 do CPC sobre o valor da redução da aludida multa.

Julgo improcedente os demais pedidos.

Condeno o embargante nas custas e honorários advocatícios que fixo no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, deduzido do valor do percentual da multa reduzida.

Esgotado o prazo sem a interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

P.R.I.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e certifique-se nos autos, prosseguindo-se o processo de execução.