TJRJ - 0094591-12.2024.8.19.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0094591-12.2024.8.19.0000 AGRAVANTE: OMINT SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA AGRAVADO: DANIEL SIMÃO DE SOUZA REP/P/S/GENITORA FABIANE ALEXANDRE SIMÃO ORIGEM: 30ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL RELATOR: DES.

LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES FILHO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por OMINT SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA contra decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais que lhe move DANIEL SIMÃO DE SOUZA, representado por sua genitora FABIANE ALEXANDRE SIMÃO, determinou o restabelecimento do plano de saúde, com a majoração da multa e estipulação de prazo para o cumprimento da tutela de urgência deferida anteriormente, nesses termos (indexador autos originários nº 0820434-32.2024.8.19.0001): "Trata-se de ação de obrigação de fazer na qual a parte autora requereu, em síntese, a concessão da tutela provisória de urgência para compelir a ré a manter o home care em favor da parte autora com acompanhamento médico regular - pediatra, pneumologia e neurologia, cuidados de enfermagem 24 horas, acompanhamento fonoaudiológico 5x na semana, fisioterapia respiratória 3x na semana, fisioterapia motora 2x na semana, terapia ocupacional 2x por semana, acompanhamento de nutricionista 1x ao mês, balão de oxigênio, monitorização com oximetria de pulso, ambú, aspirador de vias aéreas, bomba de infusão de dieta pela gastrostomia, nutrini multi fiber 1.5 1.200 ml/dia e medicamentos azitromicina 10mg/kg dia, 3x por semana, Keppra 3ml GTT 12/12h, Flixotide 500 mcg 12/12h e risperidona, incluindo as alterações que o médico assistente prescreva, evitando qualquer interrupção nos serviços.

Foi deferida a tutela provisória de urgência no index 103819720 para que a parte ré mantenha o home care prestado à parte autora, nos termos do pedido constante na inicial.

Nos indexs 126380920 e 126380919, a parte autora informa o descumprimento da tutela de urgência e o cancelamento do plano de saúde.

Aduz a parte ré, no index 126988456, que recebeu o pedido de exclusão realizado por parte da contratante, em razão da demissão sem justa causa do beneficiário titular (genitor do autor) e que a manutenção da condição de beneficiário de plano de saúde coletivo em caso de demissão sem justa causa está condicionada à contribuição por parte deste para o custeio da sua mensalidade do plano enquanto da vigência do contrato de trabalho, o que não teria ocorrido no caso dos autos.

Relatados, decido.

O artigo 30 da Lei 9.656/98, ao prever as condições para a concessão da extensão do benefício (continuidade no plano de saúde após a demissão do funcionário), define que tal opção é assegurada, apenas "Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei".

No entanto, em que pese a ausência de contribuição mensal no plano de saúde, a manutenção da parte autora no plano de saúde se impõe por se tratar de menor acometido de grave enfermidade preexistente ao implemento da condição resolutiva, que se encontrava em pleno tratamento indispensável à manutenção de sua saúde, conforme relatórios médicos juntados aos autos (index 103364933,103364934, 103364935, 103364936 e 126380924), e cuja interrupção poderia importar, inclusive, em risco de vida do segurado.

Desta forma, deve ser observada a tese jurídica firmada pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.082, em 22/06/22, no bojo da análise dos REsps 1.846.123 e 1.842.751, de Relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, foi no sentido de que "A operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação (mensalidade) devida." Nesse sentido: (...) Desta forma, intime-se a parte ré, por Oficial de Justiça de plantão, para restabelecer o seguro saúde da parte autora nas mesmas condições que estava em vigor, com a imediata emissão de boletos mensais que devem ser enviadas para a residência do autor e juntados aos autos, bem como para cumprimento da tutela de urgência deferida no index 103819720, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$5.000,00.

Sem prejuízo, digam as partes em provas, justificadamente, para exame da pertinência pelo juízo, considerando-se o que dispõe o artigo 370 do CPC.

Toda prova documental deve ser produzida de imediato, sob pena de preclusão.

O requerimento de produção de prova oral deve ser fundamentado, indicando quem são as testemunhas e o ponto controvertido que se pretende dirimir com cada oitiva.

O requerimento de prova pericial deverá indicar sua modalidade, nomear assistente técnico, se for o caso, e vir instruído com os quesitos pertinentes.

Intime-se o Ministério Público.".

Contra tal decisão foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados: "Trata-se de ação de procedimento comum proposta D.

S.

D.

S, representada por sua genitora FABIANE ALEXANDRE SIMAO em face de OMINT SERVICOS DE SAUDE LTDA.

Inicialmente, recebo os embargos de declaração apresentados no id. 40297800, mas os rejeito, por não vislumbrar na decisão qualquer dos vícios previstos no art. 1022 do CPC.

Ademais, cabe observar que o cancelamento do plano de saúde ocasionará a interrupção do "home care" prestado ao autor, uma criança diagnosticada com paralisia cerebral, que necessita de acompanhamento médico diário para garantia de sua vida e saúde.

Desta forma, mantenho a decisão do id.139073860.

Presentes os pressupostos de existência e validade do processo, além das condições do legítimo direito de ação.

Feito sem vícios ou irregularidades, razão pela qual o declaro saneado.

Fixo como pontos controvertidos a obrigação da ré em custear o "home care", se tal medida é imperativa, quais os cuidados que a parte autora necessita, bem como a existência de danos morais decorrentes da negativa.

A presente demanda versa sobre relação de consumo, o que acarreta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, nos termos dos seus artigos 2º e 3º.

Em consequência, considerando a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança das suas alegações, inverto o ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do CDC.

Em razão da inversão do ônus da prova, concedo à ré nova oportunidade para se manifestar em provas.

Ante o alegado no id. 145602234, determino a intimação do réu, com urgência, por Oficial de Justiça de plantão para que reembolse o valor de R$ 3.906,14 (três mil novecentos e seis reais e quatorze centavos) referente aos gastos no período em que não foi prestado o serviço, no prazo de 5 (cinco) dias sob pena de penhora "on line".

Em igual prazo, determino que o réu emita os boletos para pagamento do plano de saúde apenas em nome do autor, respeitando a faixa etária, em caso de inércia, autorizo ao autor o depósito judicial dos valores.

Anote-se o advogado, constante do id. 145602249.".

Em suas razões recursais (indexador 002), a ré requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e aduz que "(...) o cancelamento do plano de saúde do Agravado NÃO é objeto de discussão nos autos, de modo que não poderia ter sido proferido provimento jurisdicional obrigando a Omint à sua manutenção. 6.

Ainda que assim não se entenda, o que se admite apenas por argumentar, é importante destacar que o pedido de baixa do plano de saúde do Agravado, a partir do dia 20/05/2024, se deu a pedido da própria empresa contratante, conforme se depreende do documento anexo, denominado "Solicitação de exclusão de funcionário" (Doc. 03). 7.

Nesse sentido, uma vez recebido o pedido de exclusão realizado por parte da contratante, em razão da demissão sem justa causa do beneficiário titular, cabe à Omint apena se tão somente acatar o pleito e efetuar automaticamente a baixa dos beneficiários na data indicada, conforme cláusula contratual abaixo transcrita, (...) A esse respeito, nem se alegue que o Agravado teria direito à extensão de benefício à luz do disposto no artigo 30 da Lei 9.656/98.

Isso porque, os documentos acostados aos autos pelo próprio Agravado comprovam, de forma inequívoca, que o beneficiário titular - seu genitor NUNCA contribuiu com o pagamento da mensalidade do aludido plano (Id. nº 112211122), senão vejamos: (...)." Alega que "O artigo 30 da Lei 9.656/98, ao prever as condições para a concessão da extensão do benefício (continuidade no plano de saúde após a demissão do funcionário), é extremamente claro ao definir que tal opção é assegurada, apenas "Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1 o do art. 1 o desta Lei". 10.

A esse respeito, o artigo 2º, inciso I, da Resolução Normativa 488/2022, esclarece que contribuição é "qualquer valor pago pelo empregado, inclusive com desconto em folha de pagamento, para custear parte ou a integralidade da contraprestação pecuniária de seu plano privado de assistência à saúde oferecido pelo empregador em decorrência de vínculo empregatício, à exceção dos valores relacionados aos dependentes e agregados e à coparticipação ou franquia paga única e exclusivamente em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou odontológica.". 11.

Ou seja.

Pela simples leitura dos dispositivos, observa-se que a manutenção da condição de beneficiário de plano de saúde coletivo em caso de demissão sem justa causa está condicionada à contribuição por parte deste para o custeio da sua mensalidade do plano enquanto da vigência do contrato de trabalho.

Não tendo o beneficiário contribuído com o custeio do plano, insista-se, o Agravado não tem direito à manutenção de condição de beneficiário do plano de saúde firmado entre a Omint e a Allianz. 13.

Ademais, a Omint também demonstrou que o pai do menor Daniel foi admitido em novo emprego, como corroborado pelo documento anexo (Doc. 04).

Dessa forma, além de ser beneficiário de plano de saúde da Unimed, o Agravado também é beneficiário do plano de saúde do novo emprego do seu genitor, o que também afasta o direito previsto no já mencionado artigo 30 da Lei 9.656/98, consoante disposto no seu § 5º. 14.

Ocorre, contudo, que mesmo após a oposição de Embargos de Declaração, o d.

Juízo continuou ignorando por completo as alegações da Omint, mantendo a r. decisão que determinou, de forma descabida, o restabelecimento do plano de saúde do Agravado.".

Defende que "Nem se alegue que seria aplicável ao presente caso o entendimento firmado pelo c.

STJ no Tema 1.082.

Isso porque, a tese diz respeito aos casos em que há a rescisão unilateral imotivada do plano de saúde coletivo empresarial por parte da Operadora.

Este definitivamente NÃO é o caso da presente demanda, visto que o plano coletivo permanece ativo, tendo apenas o Agravado e seu grupo familiar sido baixados em razão da demissão sem justa causa do seu genitor, o qual era o beneficiário titular.".

Ainda que assim não se entenda, o que se admite apenas por argumentar, no v. acórdão do aludido tema, o c.

STJ deixou claro que "nada obstante, tal exegese - pacífica nesta Corte - somente se revela aplicável quando a operadora não demonstrar a ocorrência de situações aptas a afastar o desamparo do usuário internado ou submetido a tratamento de saúde, quais sejam: (i) a efetiva oferta de proposta de migração para plano de saúde individual; (ii) o fornecimento da comunicação viabilizadora do exercício do direito à portabilidade de carências pelo usuário (nos termos das Resoluções DC/ANS n. 186/2009, 252/2011 e 438/2018); ou (iii) a contratação de novo plano coletivo pelo estipulante.".

Assevera que "Não obstante a doença que acomete o Agravado, também está ausente o requisito do periculum in mora.

Isso porque, como acima demonstrado, o Agravado possui outros dois planos de saúde, de modo que não ficaria desassistido em razão do cancelamento do plano de saúde da Omint.

Dessa forma, demonstrada de forma inequívoca que não há urgência/emergência no presente caso."." Por fim, requer "(...) seja conhecido e provido o presente Agravo de Instrumento, atribuindo-lhe efeito suspensivo, reformando-se a r. decisão agravada, para revogar a tutela antecipada concedida pelo d.

Juízo a quo, reconhecendo-se que a rescisão contratual não é objeto de discussão nos autos ou, alternativamente, que o Agravado não preenche os requisitos para sua manutenção no plano de saúde empresarial da Allianz.". É o relatório.

Passo a decidir.

Inicialmente, tem-se que a causa de pedir da ação originária se limitou à manutenção da integralidade do serviço de home care pelo plano de saúde réu, que havia informado ao autor a redução dos serviços incluídos, ao argumento de que o estado de saúde do menor não se enquadrava à internação domiciliar com enfermagem de forma contínua ou intermitente.

Assim, a tutela de urgência foi deferida (indexador 103819720) para obrigar o réu a fornecer o home care nos termos requeridos pelo autor, e confirmada por esta egrégia Câmara1.

Ocorre que, no curso da demanda, após o oferecimento da contestação, o autor noticiou o cancelamento do contrato em razão da demissão sem justa causa do titular, direcionando a discussão à possibilidade de sua manutenção no plano de saúde, restando controversa a existência de contribuição do titular (indexador 108180142) e a continuidade do tratamento, diante da grave enfermidade de seu dependente.

Não obstante a determinação judicial, o autor informou que o plano cancelou os serviços em 17/06/2024, ao que sobreveio petição do réu no sentido de que o cancelamento do plano de saúde não faria parte da pretensão deduzida nos autos e que teria ocorrido aos 20/05/2024, em razão da solicitação do empregador (10/05/2024 - indexador 123783240), pelo que requereu a extinção da ação pela perda superveniente do objeto da demanda (indexador 126988456).

Ato seguinte, o Juízo primevo proferiu decisão (indexador 139073860), que, resumidamente, determinou o restabelecimento do seguro saúde nas mesmas condições e a intimação do réu para o cumprimento da tutela de urgência, com a imediata emissão de boletos mensais a serem enviadas para a residência do autor, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais).

O agravante, então, opôs embargos de declaração, que foram rejeitados, mantendo os termos da decisão anteriormente proferida (indexador 150349101).

Pois bem.

Nos termos dos artigos 995, parágrafo único, e 1.019, I, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Como visto, a decisão agravada determinou o restabelecimento do plano de saúde nas mesmas condições em vigor e manteve a tutela de urgência deferida, para que o serviço de home care fosse oferecido consoante a prescrição médica, na forma do pedido da exordial.

O agravante defende que o restabelecimento do plano é impossível em razão do cancelamento pelo empregador, e salienta que a medida não integrou a causa de pedir, tampouco os pedidos constantes da inicial.

Todavia, não assiste razão ao agravante réu.

Isso porque o único meio possível para manter a efetividade da tutela de urgência é a determinação contida na decisão agravada.

Na prática, o restabelecimento do plano é condição sine qua non para a efetivação da tutela de urgência, ainda que não tenha sido objeto dos pedidos e permeado a causa de pedir da demanda, até porque o plano foi cancelado posteriormente à distribuição da ação.

Portanto, já tendo sido confirmado por esta Câmara o deferimento da tutela de urgência nos autos do Agravo de Instrumento nº 0020963-87.2024.8.19.0000, e porque (i) o restabelecimento do plano é premissa para a manutenção da eficácia da prestação jurisdicional antecipada e (ii) permanece a necessidade do serviço de home care, cuja ausência caracteriza perigo de dano para o autor, consoante laudo médico atualizado (06/09/2024 - indexador 145602250), em cognição perfunctória, é de se manter a decisão agravada, pelas razões aqui expostas.

Destarte, ausentes os requisitos legais, indefiro o pedido de efeito suspensivo formulado.

Intime-se a agravada para apresentar contrarrazões, na forma do artigo 1.019, II, do CPC.

Após, à Procuradoria de Justiça.

Ao final, voltem-me conclusos os autos.

Rio de Janeiro, data do lançamento da assinatura digital.

DESEMBARGADOR LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES FILHO RELATOR 1 AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA.

PLANO DE SAÚDE.

MANUTENÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DISPENSADOS AO PACIENTE, EM TRATAMENTO.

ATENDIMENTO DOMICILIAR HOME CARE.

RECUSA DA OPERADORA.

DECISÃO QUE DEFERE A TUTELA DE URGÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DA DEMANDADA.

PACIENTE COM DIAGNÓSTICO DE PARALISIA CEREBRAL, EM RAZÃO DE PARTO PREMATURO (25 SEMANAS E 800 GRAMAS), PORTADOR DE INÚMERAS SEQUELAS DELE DECORRENTES.

NECESSIDADE DE CONTINUAR O TRATAMENTO REALIZADO EM HOME CARE, ENTÃO CUSTEADO PELA OPERADORA DE SAÚDE.

RÉ QUE, EMBORA JÁ LHE PRESTASSE O DEVIDO ATENDIMENTO, DEIXOU DE GARANTIR O TRATAMENTO AO AUTOR, SOB A ALEGAÇÃO DE INELEGIBILIDADE DO SEU QUADRO DE SAÚDE.

TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RESP Nº 1.846.123/SP E DO RESP 1.842.751/RS, (TEMA 1.082): A operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação devida.".

SERVIÇO DE HOME CARE QUE, EMBORA NÃO INCLUÍDO PELA ANS NO ROL DE PROCEDIMENTOS MÍNIMOS OU OBRIGATÓRIOS QUE DEVAM SER OFERECIDOS PELOS PLANOS DE SAÚDE, NÃO PODE SER LIMITADO PELA OPERADORA, PORQUANTO CONSTITUI DESDOBRAMENTO DO TRATAMENTO HOSPITALAR CONTRATUALMENTE PREVISTO E, NO CASO, JÁ DISPENSADO AO PACIENTE.

PRECEDENTES DO STJ.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (0020963-87.2024.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Des(a).

LUIZ ROLDAO DE FREITAS GOMES FILHO - Julgamento: 10/06/2024 - NONA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 2ª CÂMARA CÍVEL). --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Nona Câmara de Direito Privado AI nº 0094591-12.2024.8.19.0000 - P DESEMBARGADOR LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES FILHO