TJRJ - 0037543-07.2021.8.19.0031

Ao Apelado em contrarrazões.

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ISSQN.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO.

AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA.

NULIDADE DA CDA.

EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL./r/n/nI.

CASO EM EXAME/r/n/nExceção de pré-executividade oposta por contribuinte em face do Município de Maricá, sustentando a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) por vício no lançamento de ofício, em razão da ausência de notificação prévia e de procedimento administrativo, além de alegação de ilegitimidade passiva da excipiente./r/n/nII.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO/r/n/nHá duas questões em discussão: (i) verificar se a ausência de notificação prévia ao contribuinte em lançamento de ofício compromete a validade da constituição do crédito tributário; e (ii) analisar a existência de ilegitimidade passiva do(a) executado(a)./r/n/nIII.

RAZÕES DE DECIDIR/r/n/n1.

O ISSQN, quando lançado de ofício, exige a notificação prévia do contribuinte para garantir o contraditório e a ampla defesa, conforme disposto no artigo 149 do Código Tributário Nacional (CTN) e no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988./r/n/n2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolida que, nos casos de lançamento de ofício, a notificação prévia é imprescindível para a constituição válida do crédito tributário, sob pena de nulidade da CDA (AgRg no AREsp 664.890/RS e AgRg no Ag 1337778/MG)./r/n/n3 No caso concreto, a ausência de prova documental acerca da notificação prévia e do procedimento administrativo necessário compromete a presunção de legitimidade da constituição do crédito tributário, conforme entendimento sumulado (Súmula 473/STF)./r/n/n4.

O Município não apresentou prova mínima de regularidade do procedimento de constituição do crédito, o que afasta a presunção de veracidade dos atos da Administração Pública./r/n/nIV.

DISPOSITIVO E TESE/r/n/nExceção de pré-executividade acolhida.

Execução fiscal extinta./r/n/nTese de julgamento:/r/n/n1.

O lançamento de ofício do ISSQN exige a notificação prévia do contribuinte a para a regular constituição do crédito tributário, com a oportunização do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa em procedimento administrativo./r/n/n2.

A ausência de notificação prévia do contribuinte enseja a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e a consequente extinção da execução fiscal./nDispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, arts. 149, 150; Código Tributário Municipal, arts. 202 a 205./n /nJurisprudência relevante citada: STF, Súmula 473; STJ, AgRg no AREsp 664.890/RS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 08-09-2015; STJ, AgRg no Ag 1337778/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 03-02-2011./n /nTrata-se de exceção de pré-executividade oposta por SILVANA DE SOUZA BARBOSA em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE MARICÁ, alegando que a presente execução fiscal deve ser extinta em razão de vícios na constituição da CDA, posto que se trata de lançamento do ISSQN de ofício, modalidade em que é imperiosa a prévia notificação do, contribuinte para a regular constituição do crédito tributário, com a oportunização do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa em procedimento administrativo.

Alega o autor a inexistência de procedimento administrativo prévio ao lançamento.

Alega ainda a sua ilegitimidade passiva./n /nMunicípio apresentou impugnação alegando a regularidade do lançamento e a necessidade de prova mínima sobre nulidade do processo para afastar a presunção de veracidade e legitimidade./n /nÉ o breve relato.

Decido./n /nNo tocante a alegação de nulidade do lançamento em razão de ausência de procedimento administrativo, faz-se necessário analisar alguns pontos./n /nO lançamento tributário do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) reveste-se de peculiaridades que merecem acurada análise, tendo em vista sua natureza jurídica e as modalidades pelas quais pode ser efetivado.

Ab initio, impende salientar que, via de regra, o lançamento do ISSQN ocorre por homologação, também denominado autolançamento, fundamentado nas informações prestadas pelo próprio sujeito passivo da obrigação tributária./n /nNesta modalidade, o contribuinte realiza a apuração do montante devido, declara as informações pertinentes e efetua o recolhimento do tributo, cabendo ao Fisco, posteriormente, homologar tácita ou expressamente o procedimento.

Esta sistemática encontra respaldo no artigo 150 do Código Tributário Nacional (CTN)./n /nNesse caso, torna-se despicienda a notificação do sujeito passivo, haja vista que o lançamento é considerado automático.

Esta exegese encontra guarida na jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em relação ao crédito tributário decorrente de ISSQN, sedimentou o entendimento de que em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, é desnecessário o prévio procedimento administrativo, eis que sua declaração já é suficiente para a constituição do crédito tributário (AgRg no AREsp 664.890/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18-08-2015, DJe 08-09-2015).

Assim, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, caso não haja pagamento no prazo ou haja pagamento a menor, a Fazenda Pública deve efetuar o lançamento do tributo de ofício, sendo certo que o valor declarado pode ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de procedimento administrativo ou de notificação do contribuinte.

Nesse sentido: AgRg no Ag 1337778/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2011; REsp 658.066/SP, Rel.

Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 14/6/2007./n /nNão obstante, é imperioso ressaltar que, excepcionalmente, o lançamento do ISSQN poderá ocorrer de ofício, nos termos do artigo 149 do CTN.

Nesta hipótese, a autoridade administrativa realiza o lançamento sem a participação do contribuinte, sendo imprescindível a prévia notificação deste para a regular constituição do crédito tributário.

Este procedimento visa assegurar o exercício dos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa, consagrados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, no âmbito do processo administrativo fiscal./n /nA jurisprudência pátria, em sua função uniformizadora e pacificadora, tem reiteradamente reconhecido a necessidade de notificação prévia do contribuinte nos casos de lançamento de ofício do ISSQN./n /nMalgrado a divergência doutrinária existente, a jurisprudência pacífica do STJ perfilha a tese de que, nas hipóteses em que o lançamento se dá de ofício (seja de modo originário, seja em caráter substitutivo), o crédito tributário é considerado definitivamente constituído: (a) com a regular notificação do lançamento ao contribuinte, quando não interposto recurso administrativo; ou (b) com a regular notificação da decisão administrativa irreformável, momento em que não pode mais o lançamento ser contestado na esfera da Administração Tributária Judicante, na qual se dá o exercício do poder de autotutela mediante o controle de legalidade da constituição do crédito tributário (Súmula 473/STF: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial )./n /nNo caso sub examine, verifica-se que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) acostada aos autos atesta tratar-se o imposto em execução de ISSQN fixo, lançado de ofício pelo Município, com fundamento na Lei Municipal.

Nesta modalidade, como alhures explicitado, há necessidade inconteste de prévia notificação do contribuinte, bem como de instauração de processo administrativo fiscal para fins de constituição válida e definitiva do crédito tributário./n /nNesse sentido Código Tributário Municipal:/n /nArt. 202.

O lançamento efetuar-se-á com base nos dados constantes do Cadastro Fiscal e nas declarações apresentadas pelos contribuintes, na forma e nas épocas estabelecidas nesta Lei e em regulamento. § 1º As declarações deverão conter todos os elementos e dados necessários ao conhecimento do fato gerador das obrigações tributárias e à verificação do montante do crédito tributário correspondente. § 2º A retificação da declaração por iniciativa do declarante, que objetive reduzir ou excluir tributo, só será aceita antes de efetuada a notificação e mediante a comprovação do erro em que se fundamente./n /nArt. 203.

Far-se-á o lançamento de ofício com base nos elementos disponíveis: I - quando o contribuinte ou responsável não houver prestado declaração, ou a mesma apresentar-se inexata, por serem falsos ou errôneos os fatos consignados; II - quando, tendo prestado declaração, o contribuinte ou responsável deixar de atender, satisfatoriamente, no prazo e na forma legais, pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa. /n /nArt. 204.

O lançamento do tributo independe: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados por contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como da natureza do seu objetivo ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. /n /nArt. 205.

O contribuinte será notificado do lançamento do tributo no domicílio tributário na sua pessoa, na de seu familiar, representante ou preposto. § 1º Quando o contribuinte eleger domicílio tributário fora do território do Município, a notificação far-se-á por via postal registrada, com aviso de recebimento. § 2º A notificação far-se-á por publicidade em órgão da imprensa local ou por edital afixado na Prefeitura, na impossibilidade da entrega do aviso respectivo ou no caso de recusa de seu recebimento. § 3º A remessa de notificação ao contribuinte não o desobriga de procurá-la na repartição competente, caso não a receba no prazo normal./n /nDestarte, conclui-se que, não havendo evidências nos autos da ação de execução fiscal de que tenha ocorrido a devida notificação do sujeito passivo, tampouco a instauração do processo administrativo fiscal, resta comprometida a validade da constituição do crédito tributário em tela.

Esta situação enseja a nulidade da CDA e, consequentemente, a extinção da execução fiscal, em consonância com o princípio da legalidade e com as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa./n /nÀ guisa de conclusão, impende ressaltar que a observância dos procedimentos legais e constitucionais no lançamento tributário, mormente no que tange à notificação do contribuinte nos casos de lançamento de ofício, não constitui mera formalidade, mas sim garantia fundamental do Estado Democrático de Direito, assegurando a lisura e a transparência na relação entre Fisco e contribuinte, bem como a segurança jurídica necessária ao regular exercício da atividade tributária./n /nAssim, como nos presentes autos, verifico que a excipiente questionou a existência de procedimento administrativo prévio, enquanto o excepto não trouxe em sua impugnação prova mínima de sua existência.

Presente elementos para afastar a presunção de veracidade e legitimidade do Poder Público./r/n/nIsto posto, ACOLHO a exceção de pré-executividade, para declarar a nulidade da CDA, em consequência, JULGO EXTINTA a presente execução fiscal./r/n/nCondeno o Fisco em honorários no montante de 10% sobre o valor da causa./r/n/nCustas ex lege./r/n/nDeixo de deferir os demais requerimentos do autor./r/n/nApós o trânsito em julgado, dê baixa e arquive-se./r/n/nPRI /n /n