TJRJ - 0971343-86.2024.8.19.0001

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca da Capital 1º Juizado Especial de Fazenda Pública da Comarca da Capital Avenida Erasmo Braga, 115, 603 - Lâmina I, Centro, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20020-000 SENTENÇA Processo: 0971343-86.2024.8.19.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) AUTOR: CET SERVICOS MEDICOS LTDA RÉU: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO Trata-se de demanda pelo procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95 c/c Lei 12.153/09 entre as partes qualificadas em epígrafe.

A parte autora alega em sua exordial ser titular do direito ao recolhimento do ISS conforme tratamento tributário previsto no artigo 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68 e no art. 5º da Lei Municipal nº 3.720/2004, com as bases e alíquotas fixas destinadas às sociedades uniprofissionais para o exercício da medicina, cujos sócios prestam serviços em nome da empresa, mas assumindo responsabilidade pessoal pelos mesmos.

Em razão disso, pleiteia repetição de indébito, referente ao período a partir de dezembro de 2021, no importe total de R$ 50.728,97, conforme comprovantes e planilha anexas ao pedido, bem como requer a restituição dos valores vincendos até a prolação de sentença.

O pedido veio acompanhado dos documentos de index 163882714.

Contestação do Município do Rio de Janeiro, ao index 175969569, com preliminar de mérito por incompetência dos Juizados Especiais Fazendários para julgamento da demanda ante a necessidade produção de prova pericial complexa a fim de aferir a alegada natureza de sociedade uniprofissional da autora, que legitime seu pleito de repetição de indébito.

Sustenta ainda, quanto a este ponto, a necessidade de produção de prova pericial também para demostrar o cumprimento do art.166, CTN, já que para obter a restituição de tributo indireto, deve a requerente comprovar que suportou o encargo financeiro do tributo, ao invés de transferi-lo para o consumidor final.

Prossegue argumentando pela falta de interesse de agir, tendo em vista que basta simples opção do contribuinte no Sistema Nota Carioca como “sociedades de profissionais” para recolhimento do tributo como tal, sujeitando-se, entretanto, a eventual fiscalização do fisco.

No mérito, pugna pela improcedência dos pedidos.

Ato Ordinatório praticado index 185267400, certificando a tempestividade da Contestação.

Réplica ao index 178666825, reitera os termos da inicial.

Ministério Público não funciona na demanda. É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

A controvérsia versa sobre suposto direito da empresa autora a repetição de indébito tributário em razão de se enquadrar como sociedade uniprofissional para o exercício da medicina, cujo tratamento tributário para recolhimento de ISS está previsto no artigo 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68 e no art. 5º da Lei Municipal nº 3.720/2004.

Inicialmente, ressalto que para adequada análise do objeto da presente demanda, tem-se como imprescindível a comprovação do preenchimento dos requisitos legais para enquadramento da demandante como sociedade unipessoal, potencial titular do direito pleiteado na exordial.

Neste aspecto, pela mera consulta aos documentos juntados, assim como por não ser cabível a produção de prova pericial complexa pela via sumaríssima prevista pela lei 12.153/2009, na forma de seu art. 10, entendo não ser este juízo dotado de competência para julgamento do feito.

Por certo, algumas exceções são previstas em Lei, quando existe a possibilidade de apresentação de laudo não complexo (mero exame técnico), o que não se verifica na presente demanda, levando em consideração não ser a única nesta matéria na qual a parte figura no polo ativo.

Isso porque o regime de tributação favorecida é destinado às sociedades cuja atuação se caracterize pelo trabalho pessoal dos sócios, e não pela organização estrutural de fatores de produção.

Assim, necessária a produção de prova pericial complexa apta a avaliar se, de fato, pela escrituração contábil da sociedade autora o exercício da atividade desenvolvida se dá com trabalho pessoal/exclusivo dos sócios, sem a atuação de colaboradores e/ou divisão de lucros.

Nesse sentido, colaciono sentenças das Varas Fazendárias deste Tribunal de justiça e acórdãos sobre o tema: Processo: 0281584-39.2019.8.19.0001 – 12ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA COMARCA DA CAPITAL Autor: CENTRO DE NEUROCIRURGIA PAULO NIEMEYER FILHO Réu: MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO Perito: MAURICIO PASSOS FERREIRA Beneficiário: MAURÍCIO PASSOS FERREIRA CONSULTORIA DE ENGENHARIA CIVIL “(...) Apesar de todo o elencado, no caso dos autos em questão, pelo exame da documentação acostada e de acordo com o Laudo Pericial elaborado, às fls. 414/464, para enquadramento nesta categoria não basta o desenvolvimento das atividades enumeradas, sendo necessária a comprovação da natureza pessoal do serviço desenvolvido, de forma que é possível identificar a pessoalidade na prestação do serviço no que diz respeito as notas fiscais emitidas com a identificação do médico que prestou o serviço e o valor por ele recebido, quanto aos serviços prestados de cirurgia.

No entanto, com relação às notas de serviços de consultas, não há identificação do profissional, de modo que em exame dos livros razão, o expert ainda verificou a ausência de individualização de receitas de serviços para cada sócio.

O i.

Perito ainda destacou que: "não há elementos na contabilidade da sociedade que esclareçam como foram realizadas as distribuições de resultados".

Nesse sentido, verifica-se que o Laudo Pericial apresenta que os serviços prestados pela sociedade autora carecem da característica pessoal, não restando comprovado que a prestação de serviço dependia diretamente da atuação pessoal de cada profissional, tão somente nas atividades de cirurgia, impedindo a identificação da forma de distribuição dos resultados, que é critério fundamental para diferenciação das sociedades pessoais, de tal maneira que compromete o enquadramento da parte Autora no regime tributário uniprofissional, "pois revela que os rendimentos são apurados e distribuídos com base em um modelo econômico, típico de sociedades empresariais, onde o faturamento é agregado e os lucros são repartidos sem considerar a responsabilidade pessoal no serviço prestado", como bem destacou o Ministério Público em seu Parecer.

Entendo, pois, que assiste razão ao Município, não havendo que se falar ainda em restituição de indébito conforme requerido pela parte autora.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, RESOLVENDO O MÉRITO, na forma do art. 487, I do CPC.

Rio de Janeiro, 10/01/2025.

Marco Antonio Azevedo Junior - Juiz em Exercício” 0095465-02.2021.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1ª Ementa Des(a).

NADIA MARIA DE SOUZA FREIJANES - Julgamento: 04/05/2022 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA NO QUAL O AGRAVANTE PLEITEIA LIMINARMENTE QUE O SECRETÁRIO DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE TRÊS RIOS SE ABSTENHA DE EXIGIR A TRIBUTAÇÃO COM BASE NO ART. 107, ANEXO IV DO CTM-TR E QUE A EFETUE COM BASE NO ART. 91, § 1º, "C", C/C O ART. 105, § 2º, ANEXO III DO CTM-RJ E ART. 18, §5º-B, XIV, § 22-A DA LC Nº 123/2006.

BUSCA, AINDA, IMPEDIR A SUA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA EM DECORRÊNCIA DA REFERIDA FORMA DE TRIBUTAÇÃO.

A LIMINAR PRETENDIDA FOI INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO.

IRRESIGNAÇÃO DO IMPETRANTE QUE NÃO MERECE ACOLHIDA.

DE FATO, A MATÉRIA NÃO REQUER DILAÇÃO PROBATÓRIA, UMA VEZ QUE JÁ DECIDIDA PELA SUPREMA CORTE (RE 940.769) NO SENTIDO DE QUE EM RAZÃO DE OS PROFISSIONAIS LIBERAIS EXERCEREM ATIVIDADE MERAMENTE INTELECTUAL NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE EMPRESA E, PORTANTO, TERIAM DIREITO AO ISS FIXO.

CONTUDO, EMBORA NÃO SE TRATE SE SOCIEDADE PROFISSIONAL DE ADVOGADOS, O E.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POSSUI ENTENDIMENTO CONSOLIDADO SEGUNDO O QUAL O BENEFÍCIO DA ALÍQUOTA FIXA DO ISS ESTABELECIDA NO ART. 9°, §§ 1° E 3° DO DL 406/68 SERÁ CONCEDIDO ÀS SOCIEDADES UNIPESSOAIS INTEGRADAS POR PROFISSIONAIS QUE ATUAM COM RESPONSABILIDADE PESSOAL E SEM CARÁTER EMPRESARIAL.

OCORRE QUE, PARA AFERIR SE A ATIVIDADE EXERCIDA PELA PARTE AGRAVANTE, POSSUI CARÁTER EMPRESARIAL OU NÃO, SERIA NECESSÁRIA MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA, UMA VEZ QUE A PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NÃO É SUFICIENTE.

A RECORRENTE SEQUER ESTÁ COM SEU NOME NEGATIVADO E A ALEGAÇÃO DA DANO É, EM VERDADE, EVENTO FUTURO E INCERTO, O QUAL NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER PERICULUM IN MORA.

ADEMAIS, NÃO HÁ RISCO DE DANO IRREPARÁVEL, POSTO QUE JÁ VEM SENDO RECOLHIDO O ISSQN NA FORMA VARIÁVEL, SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE, E QUE AO FINAL, SE O JUÍZO ENTENDER QUE SOBRE ISSQN DEVE INCIDIR UM VALOR FIXO, CABERÁ REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, PARA MANTER A DECISÃO AGRAVADA TAL QUAL LANÇADA.

INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 04/05/2022 - Data de Publicação: 05/05/2022 (*) 0086957-55.2007.8.19.0001 - APELAÇÃO - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL - DES.

JDS RICARDO ALBERTO PEREIRA - Julgado: 04/12/2019.

Apelação Cível.

Pretensão de enquadramento em regime tributário privilegiado exclusivo de sociedade unipessoal, para fins de recolhimento de ISS.

Autora alega tratar-se de sociedade dedicada à atividade de consultoria em recursos humanos e seleção de pessoal, constituída por duas psicólogas.

Sentença de improcedência.

Apelação da autora.

Sentença mantida.

A sociedade uniprofissional executa os serviços em caráter personalíssimo, desempenhados no próprio nome do profissional ou sócio de forma autônoma, sem estrutura ou intuito empresarial, preservando a relação e a responsabilidade pessoal de cada profissional com seus respectivos clientes.

Laudo pericial produzido por expert de confiança do juízo e sob o crivo do contraditório.

Autora que não forneceu documentação capaz de demonstrar as atividades individualizadas.

O perito verificou, ainda, que o contrato social acostado aos autos prevê a partilha dos lucros entre os sócios.

Partilha que afasta a natureza de sociedade unipessoal, conformeLei3.720/04.

Entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o regime privilegiado somente se aplica quando houver responsabilidade pessoal dos sócios e inexistir caráter empresarial na atividade realizada.

Honorários sucumbenciais sobre o valor da causa majoradosem1%sobreopercentualmínimo de cada faixa prevista nos incisos do §3° do artigo 85 do CPC, conforme determinando em sentença.

Recurso conhecido e não provido.

Processo: 0016111-22.2021.8.19.0001 Classe/Assunto: Procedimento Comum - ISS/ Imposto sobre Serviços / Impostos Autor: RM RAD RESSONANCIA MAGNETICA E RADIOLOGIA Réu: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO “(...) O que se controverte é, sobretudo, a respeito de se a sociedade autora, em razão de seu contrato social e, em consequência, da prática por ele prevista, teria ou não caráter ou natureza empresarial, ainda que tenha alterado seu contrato social para passar de sociedade limitada, para sociedade simples pura, até porque, como bem se sabe, não é o simples nome que dá a uma sociedade tal ou qual natureza do ponto de vista tributário. É que, em princípio, nas sociedades uniprofissionais a responsabilidade dos sócios deve ser pessoal e intimamente, ou diretamente, ligada aos serviços por eles prestados, ressaltando-se o elemento da pessoalidade decorrente da própria prestação individual de tais serviços, os quais, por sua vez, devem ser remunerados na proporção de participação de cada um por seu esforço profissional.

Ademais, segundo o contrato social da autora, não há distribuição de lucro de forma proporcional ao valor do trabalho efetuado por cada profissional, sendo tal distribuição prevista para ser feita segundo o valor das quotas de cada um, mais uma vez atuando para descaracterizar a sociedade como uniprofissional, ainda que, por agora, todos tenham quotas iguais.

Contudo, chegada a hora da especificação de provas, a autora não requereu a produção de prova alguma, deixando de lado a oportunidade de demonstrar, via aquela prova técnica, que as disposições de seu contrato social não significam o que delas se depreende, como acima fundamentado, não havendo, assim, como acolher a pretensão deduzida na inicial.(...) Isto posto, na forma da fundamentação, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado e condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios apurados sobre o valor da causa corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, com o acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1ºF da Lei 9.494/97, a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS), pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º.(...)” Ademais, importa ressaltar ser a competência absoluta dos Juizados Especiais Fazendários prevista no art. 2º da lei 12.153/09 e o art. 45 Da Lei estadual 6956/2015 (LODJERJ), atrair a competência em favor dos juízos da Dívida Ativa Estadual das ações que versem sobre matéria tributária estadual ou municipal, in verbis: "Art. 45 Compete aos juízes de direito em matéria de dívida ativa processar e julgar: I - execuções fiscais e demais ações que lhes sejam correlatas; II - ações que versem sobre matéria tributária estadual ou municipal.” Registre-se ainda que, em consulta ao sistema, foram localizadas mais ações (0971343-86.2024.8.19.0001, 0971185-31.2024.8.19.0001)distribuídas pela empresa demandante com o mesma finalidade jurídica aqui pleiteada (fracionamento do montante exequendo referente a idêntica relação de direito material para recebimento do crédito por RPV), o que, em tese, pode vir a configurar abuso no exercício do direito de litigar e vício quanto ao interesse de agir em relação a adequação da demanda, bem como eventual burla ao regime de pagamento por precatório em verdadeiro confronto a regra estabelecida pelo art. 100, CF, com múltiplas expedições de requisitórios, fator que acrescenta em complexidade à matéria.

Diante do todo o exposto, competência absoluta dos Juizados da Fazenda, portanto, matéria de ordem pública que dever ser reconhecida e declarada pelo magistrado a qualquer tempo do processo e, por fim, exigir o presente caso produção de prova pericial complexa, incompatível com o exame técnico previsto na Lei 12.153/09, JUGO EXTINTO O PROCESSO sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, IV do CPC.

Sem ônus sucumbenciais, por aplicação subsidiária do artigo 55, da Lei nº 9.099/95 (artigo 27, da Lei nº 12.153/09).

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

P.I.

RIO DE JANEIRO, 11 de abril de 2025.

LUCIANA MOCCO Juiz Titular