TJRJ - 0808130-51.2022.8.19.0007

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca de Barra Mansa 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra Mansa Avenida Argemiro de Paula Coutinho, 2000, 3º Andar, Centro, BARRA MANSA - RJ - CEP: 27310-020 SENTENÇA Processo: 0808130-51.2022.8.19.0007 Classe: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TESTEMUNHA: CRISTIANO FERREIRA DA SILVA - PMERJ, RODRIGO AMARAL DA SILVA - PMERJ RÉU: ALEX SANTOS DE ALMEIDA, PHILIPY COUTINHO PEREIRA, DP JUNTO À 1.ª VARA CRIMINAL E TRIBUNAL DO JÚRI DE BARRA MANSA ( 670 ) Diante da informação de id.197869659, que constitui documento público, tendo fé pública e idoneidade, uma vez que o sistema é alimentado pelos Serviços Extrajudiciais de todo o Estado, e considerando que o art. 62 do Código de Processo Penal deve ser interpretado de acordo com a atualidade e os avanços tecnológicos, julgo EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu PHILIPY COUTINHO PEREIRA, com fulcro no art. 107, I, do Código Penal.

Com o trânsito em julgado, cumpridas as formalidades legais, dê-se baixa e arquivem-se.

P.R.I.

Ciência ao MP.

Quanto ao acusado ALEX SANTOS, certifique-se se houve o trânsito em julgado da sentença.

Caso positivo, intime-se o acusado para dar início ao cumprimento da pena, devendo ser encaminhado ao órgão municipal conveniado para dar início ao cumprimento da pena substitutiva, bem como intimado para cumprir a prestação pecuniária.

Diligencie-se no sentido de fiscalizar o regular cumprimento da pena, como de estilo, atentando-se para o fixado na sentença.

BARRA MANSA, data da assinatura digital.

RAPHAEL JORGE DE CASTILHO BARILLI Juiz Titular

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca de Barra Mansa 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra Mansa Avenida Argemiro de Paula Coutinho, 2000, 3º Andar, Centro, BARRA MANSA - RJ - CEP: 27310-020 SENTENÇA Processo: 0808130-51.2022.8.19.0007 Classe: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TESTEMUNHA: CRISTIANO FERREIRA DA SILVA - PMERJ, RODRIGO AMARAL DA SILVA - PMERJ RÉU: ALEX SANTOS DE ALMEIDA, PHILIPY COUTINHO PEREIRA, DP JUNTO À 1.ª VARA CRIMINAL E TRIBUNAL DO JÚRI DE BARRA MANSA ( 670 ) I – RELATÓRIO ALEX SANTOS E ALMEIDA e PHILIPY COUTINHO PEREIRA foram denunciados como incursos nas penas do art. 33, caput, e do art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, e do art. 12 da Lei nº 10.826/03, tudo na forma do art. 69 do Código Penal, pelos fatos foram narrados na denúncia de id. 41585217, que passa a integrar a presente sentença.

A denúncia veio acompanhada do APF de id. 39095249; do registro de ocorrência de id. 39095250, aditado ao id. 39098656; dos termos de declaração de id. 39098670, 39098672, 39098690, 39098692 e 39098694; do auto de apreensão de id. 39098676; dos laudos de exame prévio e definitivo de entorpecentes de, respectivamente, id. 39098651 e 39098653, e de id. 39098698 e 39098699; e de demais documentos.

Decisão de id. 39189298 prolatada pelo Juízo da CEAC convertendo a prisão em flagrante dos acusados em prisão preventiva.

Ao id. 41997652, decisão recebendo a denúncia.

Regularmente citado, o acusado ALEX apresentou resposta à acusação ao id. 44690750.

Ao id. 46075715, a Defesa do acusado ALEX pugnou pela revogação da prisão preventiva, sendo tal pleito indeferido ao id. 47142444.

Após a citação, o acusado PHILIPY apresentou resposta à acusação em id. 50100495.

Despacho exarado em id. 67261962 ratificando o recebimento da denúncia, bem como designando AIJ para o dia 09/10/2023.

Realizada a audiência na data mencionada, conforme a assentada de id. 81644033, foi ouvida a testemunha CRISTIANO.

Ausente a testemunha RODRIGO.

A Defesa requereu a revogação da prisão preventiva, tendo sido tal pleito acolhido pelo Juízo.

Ao final, foi designada AIJ em continuação para o dia 14/05/2024.

A AIJ em continuação se realizou nos termos da assentada acostada ao id. 118175989, ocasião em que ouvida a testemunha RODRIGO.

Os acusados não compareceram ao ato, tendo sido decretada a revelia.

O Ministério Público apresentou alegações finais escritas em id. 127070746, requerendo a condenação dos acusados às penas do art. 33, caput, e do art. 35, c/c o art. 40, IV, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal.

A Defesa do réu PHILIPY apresentou alegações finais por memoriais ao id. 129748764, sustentando a ilicitude das provas produzidas em razão da violação de domicílio.

Pugnou, ainda, pela absolvição em razão da insuficiência probatória.

Alegou, ainda, que subsiste o delito autônomo tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03 em detrimento da majorante a qual a aplicação foi pleiteada pelo Ministério Público.

Na hipótese de condenação, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, com a fixação de regime inicial diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

A Defesa do acusado ALEX apresentou alegações finais em id. 52826719, requerendo a absolvição do réu diante da insuficiência probatória.

Sustentou, ainda, a não incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas.

Em caso de condenação, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, com o regime inicial semiaberto.

FACs dos acusados atualizadas e esclarecidas em id. 148562508.

Após, vieram os autos conclusos para prolação da sentença. É RELATÓRIO.

PASSO A DECIDIR.

II – FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação penal através da qual pretende o Ministério Público a condenação dos acusados como incursos nas penas do art. 33, caput, e do art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, e do art. 12 da Lei nº 10.826/03, tudo na forma do art. 69 do Código Penal.

Narra a denúncia que: “No dia 10 de dezembro de 2022, às 11h15min, no interior da residência localizada na Rua Oito, no bairro boa Sorte, nesta Comarca, os DENUNCIADOS, de forma livre, consciente e voluntária, guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, i) 13,6g (treze gramas e seis decigramas) de Cloridrato de Cocaína, na forma de crack, acondicionados separadamente no interior de 32 (trinta e dois) pequenas embalagens confeccionadas, cada uma, em material plástico transparente e fechadas por meio de nó feito no próprio material; , ii) 14g (quatorze gramas) de Cloridrato de Cocaína, na forma de crack, acondicionados separadamente em 33 (trinta e três) pequenas pedras prensadas, conforme laudo de exame de definitivo de material entorpecente / psicotrópico (docs. 39098653, 39098698 e 39098699) e auto de apreensão (doc. 39098676).

Desde data que não se pode precisar, mas certamente até o dia 10 de dezembro de 2022, no bairro Boa Sorte e adjacências, nesta Comarca, os DENUNCIADOS, de forma livre, consciente e voluntária, associaram-se entre si e a terceiros elementos ainda não identificados, todos integrantes da facção criminosa “Terceiro Comando Puro”, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas na citada localidade.

Por fim, no dia 10 de dezembro de 2022, às 11h15min, no interior da residência localizada na Rua Oito, no bairro boa Sorte, nesta Comarca, os DENUNCIADOS, de forma livre, consciente e voluntária, possuíam, de forma compartilhada, um revólver calibre 32, de uso permitido, número de série 07276C, quatro munições intactas, uma munição percutida, dois estojos, todos do calibre 32, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, segundo auto de apreensão (doc. 37518105).

Policiais militares forma comandados pela Sala de Operações a comparecer na Rua Oito, bairro Boa Sorte, para averiguar a presença dos elementos FORMIGÃO", " TEQUINHO " e “NATI ", ora DENUNCIADOS, pessoas já vastamente conhecidas pelo envolvimento no tráfico de drogas.

No local, os policiais logo se dirigiram ao ponto indicado e avistaram o DENUNCIADO PHILIPY, o qual ao notar os militares fugiu para o interior do imóvel mencionado na informação.

Os policiais se aproximaram da casa, devido à ausência de guarnição avistaram em seu interior os DENUNCIADO ALEX e NATHÁLIA que contavam dinheiro.

Estes foram então informados da razão da presença policial, assim permitiram a entrada dos agentes da lei na casa.

Com efeito, o DENUNCIADO ALEX admitiu aos militares que guardava trinta e três pedras de crack na lata de lixo, as quais foram apreendidas.

Em seguida, os policiais revistaram o imóvel e encontraram no banheiro a arma de fogo e as munições acima descritas.

Ato contínuo, por buscas no quintal os policiais encontram o restante do material entorpecente escamoteado em uma bananeira.” DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS O crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, está caracterizado nas ações de “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, não se exigindo para sua configuração a existência de especial fim de agir do agente, ou seja, a determinação do objetivo de tais condutas.

Além de o legislador não ter elegido um animusespecial por parte do agente para que o delito em tela seja consumado, certo é que se trata de crime de ação múltipla.

Assim, a prática de tão somente uma das condutas delimitadas no preceito primário do art. 33 da Lei 11.343/06 já é capaz de ensejar a consumação delitiva.

A materialidade do crimeque é imputado aos acusados restou devidamente comprovada através do APF de id. 39095249; do registro de ocorrência de id. 39095250, aditado ao id. 39098656; dos termos de declaração de id. 39098670, 39098672, 39098690, 39098692 e 39098694; do auto de apreensão de id. 39098676; e, notadamente, dos laudos de exame prévio e definitivo de entorpecentes de, respectivamente, id. 39098651 e 39098653, e de id. 39098698 e 39098699, que revelou que as substâncias apreendidas se tratavam de: a) 32 (trinta e dois) pequenas embalagens confeccionadas, cada uma, em material plástico transparente e fechadas por meio de nó feito no próprio material de substância prensada, apresentando a coloração amarelada e estrutura cristalina, somando 13,6g (treze gramas e seis decigramas) de peso líquido total, a qual o laudo pericial concluiu se tratar de crack; b) 33 (trinta e três) pequenas embalagens confeccionadas, cada uma, em material plástico transparente e fechadas por meio de nó feito no próprio material de substância prensada, apresentando a coloração amarelada e estrutura cristalina, somando 14g (quatorze gramas) de peso líquido total., sendo que o laudo pericial indicou se tratar de crack.

A autoria do delito, por seu turno, restou devidamente demonstrada diante das provas coligidas aos autos, especialmente através dos depoimentos prestados pelos policiais militares que narraram em Juízo que, na ocasião, receberam denúncias dando conta de que na localidade conhecida como Vilinhas, no bairro Boa Sorte, nesta Comarca, havia três indivíduos, de vulgos “FORMIGÃO” (o acusado PHILIPY), “NATI” (a corré NATHÁLIA) e “TEQUINHO” (o acusado ALEX) realizando a venda de entorpecentes no penúltimo imóvel da vila de casas.

De posse do informe, os policiais se deslocaram até ao local, ocasião em que, ao lá chegarem, avistaram o acusado PHILIPY do lado de fora do imóvel, tendo ele se evadido para dentro da residência quando visualizou a aproximação da guarnição.

Assim, os policiais se aproximaram do imóvel, logrando êxito em avistar, por uma janela, o acusado ALEX e a corré NATHÁLIA sentados no chão e efetuando a contagem de quantia em dinheiro, sendo certo que, neste momento, os policiais se aproximaram da janela e fizeram contato com os acusados, cientificando-os do teor da denúncia recebida, tendo eles franqueado acesso da guarnição ao imóvel e permitido a realização da busca domiciliar.

Ao adentrarem no imóvel, os policiais viram que o réu PHILIPY estava saindo de um banheiro.

Diante da fuga por ele empreendida para o interior do imóvel quando visualizou a aproximação dos policiais, estes foram até ao banheiro em que o referido réu estava e localizaram, no interior de um cesto de lixo, uma quantidade de crack, além de uma arma de fogo que estava enrolada em uma toalha.

Posteriormente, em buscas realizadas na área externa do imóvel, fora arrecadada outra quantidade de crack.

O policial militar CRISTIANO FERREIRA DA SILVA narrou em Juízo, em síntese, que estavam em patrulhamento e receberam denúncia via 190 para comparecerem nas Vilinhas da Boa Sorte; que é local conhecido por tráfico; que na penúltima casa dessa vila estariam três elementos, de vulgo Formigão, Nati e Tequinho, e que tais indivíduos estariam efetuando a venda de drogas; que foram para o local e ao se aproximarem da vila, o Formigão adentrou, em fuga, e correu para a penúltima casa da residência; que a casa estava sem muro e com janela aberta; que ao se aproximarem estava Tequinho e Nati; que eles estavam contando dinheiro; que cientificaram sobre a denúncia; que de primeira eles falaram que não estavam traficando; que permitiram as buscas; que saiu Formigão de dentro do banheiro de repente; que perguntou a ele o motivo de ter corrido; que ele disse que não era ele, mas deu para visualizar que era ele por conta das roupas; que, no banheiro, no cesto de lixo, foi arrecadada uma quantidade de crack; que eram trinta e poucos; que no banheiro, enrolado em uma toalha, estava um revólver calibre .32; que Formigão negou a propriedade do revólver; que o casal Tequinho e Nati imputou a Formigão a propriedade das drogas; que diziam, ainda, que a arma não era deles; que foi encontrada mais quantidade de crack em uma bananeira em frente à casa, em um terreno; que Formigão é magro e moreno e Tequinho é moreno e de estatura menor; que Alex é o Tequinho e Philipy (de óculos) é o Formigão; que Formigão estava do lado de fora, avistou a guarnição e entrou em fuga para dentro de casa; que se aproximaram e que a casa batia com a denúncia; que Tequinho e Nati estavam sentados no chão contando dinheiro; que Formigão estava dentro do banheiro; que depois que foram encontradas as pedras de crack, Tequinho disse que as pedras de crack eram dele; que eles disseram que o revólver não era deles; que quanto a droga que estava do lado de fora, Tequinho disse que era do Formigão; que o revólver foi encontrado enrolado em uma toalha rosa dentro do banheiro, nos fundos; que foi o declarante quem encontrou a arma; que as drogas quem encontrou foi Amaral; que uma porção de crack estava dentro da lixeira, dentro da casa; e uma outra do lado de fora, numa bananeira; que na hora em que chegaram na janela, cientificaram da denúncia e eles permitiram a busca domiciliar; que as denúncias falavam dos vulgos; que a guarnição já conhece eles pelos vulgos; que a denúncia falava que eles estavam traficando na penúltima casa das vilinhas; que quando chegaram e assim que Formigão visualizou a guarnição, ele já correu para dentro da casa; que Nati e Tequinho estavam sentados no chão contando dinheiro trocado.

RESPONDENDO ÀS PERGUNTAS DA DEFESA DE PHILIPY: que de seis a oito policiais participaram da diligência; que estava portando pistola; que a janela estava aberta e visualizaram da janela os dois sentados no chão; que o declarante quem achou a arma no banheiro; que pelo que se recorda, quem achou as drogas no interior da casa foi o Amaral; que na bananeira não se recorda; que foram à janela, viram eles contando dinheiro sentados no chão e foi narrada a denúncia; que eles disseram que podiam olhar; que foi antes de entrarem na casa.

RESPONDENDO ÀS PERGUNTAS DA DEFESA DE ALEX: que a denúncia não informava de quem era a residência; que a denúncia narrava apenas a localização; que quem franqueou a entrada foram eles; que quando entraram na residência, narraram pela segunda vez a denúncia e, novamente, eles disseram que podiam olhar; que a denúncia veio via 190; que não utilizaram força policial.

O policial militar RODRIGO AMARAL DA SILVA narrou em Juízo, em síntese, que estavam em patrulhamento de rotina quando foram acionados por Barra II dizendo que no local estariam 03 elementos fazendo intenso tráfico de drogas; Que o local é conhecido há anos pelas atividades de tráfico, tanto que pela denúncia já sabiam o local exato; Que quando chegaram houve uma correria e se aproximaram, sendo possível ver a Nathália e o ALEX SANTOS fazendo a contagem de dinheiro; Que questionaram e o acusado ALEX SANTOS que informou que estava traficando e que havia pedras de crack em uma lixeira; Que num determinado momento o vulgo “FORMIGÃO” saiu do banheiro dizendo que estava ali para fazer as suas necessidades; Que em buscas encontraram um revólver; Que antes de chegarem na casa viram o vulgo “FORMIGÃO”, PHILIPY COUTINHO correndo para dentro da casa ao os avistar; Que é uma vila de casas; Que o local é conhecido pela intensa atividade de tráfico; Que o “FORMIGÃO” migra por diversos locais e também em atuações; Que as vezes é o gerente responsável e as vezes de vapor; Que nesse dia parecia que estava de vapor e segurança, pois estava com arma; Que a NATHÁLIA também é dessa migração da linha e o bairro Boa Sorte; Que não havia mais ninguém na casa.

RESPONDENDO ÀS PERGUNTAS DA DEFESA DE PHILIPY: Que sua equipe são 06 policiais e não se recordo se havia alguém de folga; Que eram duas viaturas; Que lá tem que atravessar a linha de trem e entraram na vila de casas; Que se eles não conseguem os ver, é possível chegar bem perto; Que a correria começou quando já estavam a pé; Que a equipe chegou junto e a janela era bem na beira, no acesso da vila; Que não consegue precisar a posição da casa, mas ele é do conjunto da casa ao lado direito; Que quem achou a droga foi o colega que apresentou com o declarante a ocorrência; Que os indagaram por estarem contando dinheiro; Que lá é uma vila de casa, kitnets; Que da janela dava para ver eles contando dinheiro fracionado supostamente da venda de entorpecentes; Que o vulgo “TEQUINHO”, ALEX SANTOS, assumiu que seria decorrente da venda e pegou a droga na lixeira; Que indagaram da janela; Que foi denúncia recebida em patrulhamento de rotina.

RESPONDENDO ÀS PERGUNTAS DA DEFESA DE ALEX: Que chegaram e ao visualizar ele contando o dinheiro, o perguntaram; Que o informaram sobre a denúncia e ele assumiu a traficância; Que a denúncia não foi exatamente a casa, mas que eles usavam as residências daquele local; Que viram o “FORMIGÃO” correndo para lá.

Os acusados não compareceram em Juízo, de molde que não prestaram declarações.

Sendo assim, há provas suficientes acerca da conduta praticada pelos acusados, que guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 65 (sessenta e cinco) pedras de crack, estando os entorpecentes fracionados, sendo encontrada uma porção no banheiro do imóvel e a outra na área externa da residência, ambos imputáveis aos acusados.

A tese deduzida pela Defesa do acusado PHILIPY em relação à ilegalidade da busca domiciliar não merece prosperar.

Como se sabe, a inviolabilidade de domicílio é prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal.

Como direito fundamental que é, possui a inviolabilidade domiciliar carga de relatividade, admitindo-se a normativa constitucional seja afastada tal inviolabilidade nos casos de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Na hipótese dos autos, certo é que os próprios acusados expressamente franquearam o acesso dos agentes públicos à residência, o que por si só já afasta qualquer alegação de ilegalidade em relação à diligência realizada.

Outrossim, não há qualquer demonstração de que os réus tenham conferido tal consentimento por conta de eventual pressão exercida pelos policiais militares no momento anterior à busca, mormente se se considerar a inexistência de qualquer informação que indique eventual atuação irregular dos policiais.

Para além disso, existiam fundadas suspeitas – que foram confirmadas a posteriori– aptas a autorizar a realização da diligência, consubstanciadas no recebimento de informes concretos, pelos policiais, acerca da prática do crime de tráfico de drogas pelos acusados, o que se soma à fuga para o interior da residência empreendida pelo acusado PHILIPY ao avistar a aproximação da guarnição, além da visualização, pelos agentes de segurança, da conduta dos réus de contar dinheiro, que estava fracionado em notas trocadas.

Ainda que assim não fosse, certo é que os acusados detinham entorpecentes e arma de fogo em depósito,estando eles, na ocasião, em situação de flagrante delito, já que os delitos perpetrados mediante a prática do verbo “ter em depósito” são permanentes e, assim, enquanto não cessada a prática delitiva, permanece o agente em flagrante delito.

Nesse contexto, o próprio comando constitucional do art. 5º, XI, da CRFB permite seja a inviolabilidade domiciliar afastada nos casos de flagrante delito, sendo exatamente essa a hipótese dos autos: possuía o acusado em depósito, no interior de sua residência, uma arma de fogo, o que permitiria, dessa forma, a devassa domiciliar diante da situação permanente de flagrância em que incorreu no momento dos fatos.

O entendimento jurisprudencial deste TJRJ corrobora o entendimento acima esposado: “APELAÇÃO.

ARTS. 33, CAPUT E 35, AMBOS DA LEI 11.343/2006.

CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.

RECURSO DEFENSIVO ARGUINDO PRELIMINARES DE NULIDADE DAS PROVAS E CONSEQUENTEMENTE DO PROCESSO, SOB OS SEGUINTES ARGUMENTOS: 1) ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE, SUSTENTANDO QUE A BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR NÃO FOI PRECEDIDA DE MANDADO JUDICIAL; 2) POR AUSÊNCIA DO "AVISO DE MIRANDA", NA ABORDAGEM DO RÉU PELOS POLICIAIS; 3) NULIDADE DA PROVA PERICIAL, A QUAL CONTAMINARIA A MATERIALIDADE DELITIVA, COM A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

NO MÉRITO, PUGNA: 4) A ABSOLVIÇÃO DO RÉU, NO TOCANTE A AMBOS OS CRIMES, SOB O ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

SUBSIDIARIAMENTE, REQUER: 5) O RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES GENÉRICAS DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA; 6) A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º DA MESMA LEI; 7) A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS; 8) O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.

CONHECIMENTO DO RECURSO, COM REJEIÇÃO DAS QUESTÕES PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PARCIAL PROVIMENTO DO MESMO.

Recurso de apelação, interposto pelo réu, Kayke Ferreira de Oliveira, representado por advogado devidamente constituído, contra a sentença de fls. 448/456, nos autos da ação penal a que respondeu o recorrente, a qual tramitou na 17ª Vara Criminal da Comarca da Capital, sendo o mesmo condenado por infração aos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei n° 11.343/2006, havendo-lhe sido aplicada a pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário, a ser cumprida no regime prisional inicial fechado, condenando-se-o, por fim, ao pagamento das despesas processuais.

Ab initio, há que se rechaçar a primeira questão preliminar, suscitada pela Defesa do réu, Kaike, ao arguir a nulidade das provas e consequentemente do processo, ao argumento de ter este, supostamente, se baseado em prova ilícita, aduzindo que haveria violação de domicílio, por parte dos agentes de segurança pública, os quais teriam agido sem mandado de busca e apreensão judicial, para ingresso no mesmo, bem como sem o consentimento de seu morador, ora acusado.

Neste diapasão, é sabido que, a garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra.

Esta, entretanto, é constitucionalmente excepcionada quando ocorre flagrante delito, sendo certo que, a garantia individual da inviolabilidade domiciliar, segundo a nossa Suprema Corte, não é de ordem absoluta, mormente com o escopo de salvaguardar práticas ilícitas (v.g,, S.T.F.- HC nº 70.814/SP, 1ª T., Rel.

Min.

Celso de Mello, , DJ de 24.06.1994), cedendo ao interesse público na persecução penal.

Destarte, não se faz necessária a expedição de mandado judicial e tampouco o consentimento do morador, sendo lícito aos agentes estatais de segurança pública ingressar domicílio adentro, a qualquer hora, para fazer cessar a prática criminosa, em se tratando da hipótese de flagrante delito, tanto de crimes como de contravenções.

Assim é que, se em determinado local está sendo cometida uma infração penal, ou acabou de sê-la, o ingresso de policiais no domicílio, para busca e coleta de provas, faz-se providência necessária, que independe da expedição de mandado de busca e apreensão ou aquiescência do morador.

Anote-se que, a intransigente exigência de expedição de mandado de busca e apreensão, para cada imóvel, no qual os agentes de segurança pública necessitem ingressar, no cumprimento do dever legal, é mitigada, venturosamente, diante de situação flagrancial de cometimento de crime ou contravenção, bem como para apreender drogas, bens, armas e instrumentos do crime, sob pena de se inviabilizar a efetividade das operações policiais, realizadas a bem do interesse público social e da segurança coletiva, enquanto dever constitucional do Estado, ainda que em detrimento da privacidade individual, cuja garantia também tem matriz constitucional, porém não em caráter absoluto. É o que se extrai, aliás, do próprio texto constitucional (artigo 5º, inciso XI, da C.R.F.B./1988), que excepciona o direito fundamental, ao permitir a entrada em domicílio alheio, de agentes estatais de segurança pública, nos casos de flagrante delito.

No caso concreto, diante da presença do evidente estado de flagrância em que o réu, Kayke, se encontrava, afigura-se patentemente inidônea a argumentação defensiva, que busca fazer crer na suposta ilegalidade da diligência policial, a qual resultou na apreensão de três cadernos com anotações do tráfico de drogas, 151 sacolés de maconha, 65 papelotes de cocaína e 68 pedras de crack, um rádio transmissor, além da quantia de R$ 23,00 (vinte e três reais), eis que se apresentava inteiramente despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão no presente caso.

Dentro desse cenário e da análise do caderno probatório produzido, notadamente pelos depoimentos alhures colacionados, tem-se que, inexistiu qualquer irregularidade na diligência efetivada pelos brigadianos, que culminou na prisão do réu ora recorrente e na apreensão de vasto material entorpecente, rádio transmissor, cadernos com referência ao comércio deletério e além de certa quantia de dinheiro na posse do acusado, não só diante do estado de flagrância que o mesmo se encontrava, sobretudo diante da realidade factual do momento em que o mesmo teria sido abordado.

Assim, a versão defensiva de nulidade da prova e consequentemente do processo mostra-se completamente dissonante em relação aos depoimentos dos brigadianos nomeados, afastando-se, assim, qualquer credibilidade na sua narrativa. [...] CONHECIMENTO DO RECURSO, COM REJEIÇÃO DAS QUESTÕES PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PARCIAL PROVIMENTO DO MESMO.” (0184151-64.2021.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

ELIZABETE ALVES DE AGUIAR - Julgamento: 08/05/2024 - OITAVA CÂMARA CRIMINAL – grifamos) Há se destacar que a diligência não fora lastreada em mera desconfiança, intuição policial ou, simplesmente, a fuga do acusado.

Na realidade, o que se tem é que o réu PHILIPY, em área já conhecida pela prática do tráfico de drogas, se evadiu para o interior do imóvel ao avistar a presença da Polícia Militar, perfazendo-se tal circunstância, pois, como requisito objetivo que autoriza a realização da busca domiciliar, já que presente o requisito da fundada suspeita de que ele detinha, no interior do imóvel, objetos ilícitos.

Colhe-se entendimento do E.

STF que corrobora o acima exposto: “Ementa: PENAL.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, § 1º, IV, DA LEI 10.826/2003).

BUSCA DOMICILIAR.

FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI.

OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL.

ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.

O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel.

Min.

GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” 2.

A atitude suspeita do acusado e a fuga para o interior de sua residência ao perceber a presença dos policiais, que se deslocaram até a região após o recebimento de denúncia anônima acerca da prática delituosa, evidenciam a existência de justa causa para o ingresso domiciliar, que resultou na apreensão de “um revólver, marca Rossi, calibre 38, com numeração suprimida, e duas munições calibre 38 intactos”. 3.

O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante.

A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Precedentes. 4.

Agravo Regimental a que se nega provimento.” (STF - RE: 1459386 RS, Relator: Min.

CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 25/03/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-05-2024 PUBLIC 09-05-2024 – grifamos) Diante disso, não há se falar que os policiais militares adentraram no domicílio do acusado à míngua de qualquer fundada suspeita que fosse apta a autorizar a diligência, como sustentou a Defesa.

Para além disso, a busca domiciliar foi realizada em consonância com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema 280, já que existentes fundadas razões para a realização da diligência, consubstanciadas nas denúncias recebidas pelos policiais atinentes à prática do delito de tráfico de drogas pelos réus, que se soma à conduta do acusado PHILIPY em empreender fuga para o interior do imóvel no momento em que este avistou a aproximação da guarnição,além da visualização, pelos agentes de segurança, da conduta dos réus de contar dinheiro, que estava fracionado em notas trocadas,sendo certo que o teor da denúncia restou comprovado após a realização da busca domiciliar, que culminou na apreensão dos entorpecentes citados na exordial.

Presente, portanto, as razões que justificaram a posterioria realização da diligência realizada pelos policiais, não havendo se falar, por conseguinte, em ilegalidade, nos termos da jurisprudência da Suprema Corte: “Recurso extraordinário representativo da controvérsia.

Repercussão geral. 2.

Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF.

Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.

Possibilidade.

A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito.

No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.3.

Período noturno.

A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial.

Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4.

Controle judicial a posteriori.

Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar.

Interpretação da Constituição.

Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio.

Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente.

A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1).

O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico.

Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5.

Justa causa.

A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária.

Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida.

Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6.

Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7.

Caso concreto.

Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas.

Negativa de provimento ao recurso.” (RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016 – grifamos) Ademais, quanto à inexistência de documentação do consentimento do acusado em relação à realização da busca domiciliar, tenho por irrazoável exigir a documentação de tal consentimento por ocasião da diligência policial.

Não se pode descurar do fato de que a ocorrência de operações policiais é evidentemente dinâmica, não sendo rara a circunstância de os agentes públicos necessitarem acautelar outros suspeitos de molde a evitar a fuga destes, além de acautelar outros materiais ilícitos a fim de evitar a sua perda ou destruição e, ainda, necessitar realizar diligências outras com vistas a apreender pessoas ou coisas.

Diante dessas circunstâncias, de certo que os policiais sequer tiveram tempo hábil para pegar algum papel e caneta para que fizessem, in loco, verdadeiro termo de consentimento para a busca domiciliar a ser firmado pelo acusado, razão pela qual, repisa-se, reputo irrazoável exigir tal documentação nos termos aventados pela Defesa.

Assim, afasto a tese deduzida pela Defesa quanto à ilicitude da busca domiciliar.

Noutro giro, a tese da Defesa atinente à ausência de provas não merece prosperar.

Isso porque as provas produzidas no feito são contundentes, harmônicas e coerentes entre si, não apresentando qualquer contradição capaz de evidenciar qualquer fragilidade probatória que pudesse conduzir à improcedência da pretensão punitiva.

Destaca-se que a contradição apresentada pela Defesa do acusado PHILIPY, atinente ao policial que teria indagado aos acusados acerca do franqueamento do acesso ao imóvel, é meramente acessória, não colocando em xeque a higidez da versão apresentada pelas testemunhas arroladas pela acusação.

Outrossim, ao revés do que sustenta a combativa Defesa do réu PHILIPY, não há se falar que o pleito condenatório é lastrado apenas em impressões subjetivas dos agentes públicos, tampouco de que a prática do tráfico de drogas foi evidenciada a partir do histórico criminal dos réus.

Na realidade, os policiais narraram, de forma estreme de dúvidas, como se deu a localização dos entorpecentes, não tendo, em qualquer momento, ligado os acusados ao material com lastro tão somente no conhecimento prévio do envolvimento daqueles.

Além disso, a prova produzida em Juízo corrobora e confirma os elementos de informação produzidos em sede policial, sendo evidente a coerência interna (referente ao próprio teor dos depoimentos prestados pelos policiais militares) e externa (correlacionada com os demais elementos de prova adunados aos autos) da prova produzida pela acusação.

Dessa forma, ainda que não se possa atribuir presunção de veracidade aos depoimentos dos policiais, que são ouvidos em Juízo na qualidade de testemunhas, prestando compromisso com a verdade, fato é que não se pode,

por outro lado, presumir qualquer tipo de irregularidade em sua atuação.

A análise a ser feita pelo Juízo acerca dos depoimentos dos agentes policiais deve considerar sua compatibilidade com os demais elementos de prova, fazendo uma valoração minuciosa de tudo aquilo que foi produzido.

Menciona-se que não há qualquer dúvida acerca da propriedade dos entorpecentes, na medida em que, durante a busca domiciliar, os acusados confessaram a propriedade do material, tendo o acusado ALEX dito aos policiais que os entorpecentes localizados no interior do imóvel eram seus, além de mencionar que as drogas arrecadas na área externa da residência eram de propriedade do réu PHILIPY, o que permite a imputação dos materiais a ambos os acusados.

De ressaltar que muito embora o Ministério Público tenha o ônus de produzir a prova da acusação em tempo razoável, na forma do art. 156 do CPP, à Defesa cabe provar aqueles fatos tidos por obstativos, tais como álibis, sob pena de tornar o labor probatório do MP impossível, o que, destaca-se, não ocorreu no caso em tela.

De se salientar que os acusados sequer compareceram em Juízo para apresentarem as suas versões acerca dos fatos a eles imputados, deixando, pois, de produzir qualquer prova que pudesse colocar em xeque a higidez do restante do arcabouço probatório.

Por essa razão, com base nos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto em sede policial quanto em juízo, apresentando-se harmônicos e coesos entre si, entendo haver prova suficiente acima de dúvida razoável para imputar a conduta descrita na denúncia ao acusado.

Assim, firme nas provas contidas nos autos, rejeito a tese defensiva atinente à fragilidade probatória.

Quanto à tipicidadeda conduta do acusado, tem-se que a hipótese é mesmo de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), pois as circunstâncias da abordagem e apreensão, já acima descritas, evidenciam de forma inequívoca que o acusado portava entorpecentes para fins de tráfico.

Nesse sentido, ressalta-se que a quantidade de entorpecente apreendida, além da forma em que acondicionados – de maneira fracionada, de molde a possibilitar a venda iminente – indicam a destinação ilícita do material ao tráfico.

Por fim, tem-se que os acusados são imputáveis, ou seja, eram capazez de entender o caráter ilícito de sua conduta e podiam determinar-se de acordo com tal entendimento (art. 26, CP), não havendo qualquer causa de exclusão de ilicitude ou culpabilidade.

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 Na presente hipótese, entendo ser possível o reconhecimento da minorante em favor do acusado ALEX.

Com efeito, não há nada que evidencie o envolvimento do réu com atividade criminosa habitual ou com organizações criminosas, sendo de se ressaltar que é ele primário e portador de bons antecedentes, destacando-se que quanto à única anotação do réu, apesar de ser concernente à prática de tráfico de drogas, houve, no bojo de tal ação penal (de nº 0807809-16.2022.8.19.0007), a dedução de pleito absolutório pelo Ministério Público.

Outrossim, não foram apreendidos rádios comunicadores, cadernos de anotação, balanças de precisão ou demais acessórios que denotem um envolvimento mais profundo do acusado com o tráfico de drogas.

Assim, reconheço a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em favor do réu ALEX.

Quanto ao acusado PHILIPY, tenho por incabível o reconhecimento da referida causa de diminuição, na medida em que se trata de acusado reincidente (anotação de nº 01 constante da FAC do réu).

Como cediço, a minorante do tráfico privilegiado é aplicável tão somente ao agente primário e portador de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integre organização criminosa, o que não é o caso do réu, como acima ressaltado.

Sob tal ótica, afasto a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas quanto ao acusado PHILIPY.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06é definido como a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 do referido diploma legal, exigindo-se a demonstração da estabilidade e da permanência de tal associação, como ensina o professor Fernando Capez: “configura o crime de associação criminosa a vontade livre e consciente de duas ou mais pessoas reunirem-se com estabilidade, tendo a finalidade especial de cometer um ou mais delitos de tráfico”.

O E.

STJ, por seu turno, já pacificou o entendimento no sentido de que para que haja o reconhecimento do crime de associação para o tráfico é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

A propósito: “HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.

WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

DESVIRTUAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI N. 11.343/2006.

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

MERO CONCURSO DE AGENTES.

ABSOLVIÇÃO.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI DE DROGAS.

SEMI- IMPUTABILIDADE.

PRETENDIDO RECONHECIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

PACIENTE INTEIRAMENTE CAPAZ DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO E DE DETERMINAR-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO.

MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3.

No caso, as instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação dos pacientes em relação ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas, devem ser absolvidos em relação ao delito de associação para o narcotráfico. 4.

Como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (artigo 35 da Lei n. 11.343/2006), deve ser concedido habeas corpus, de ofício, para que o Juízo das Execuções Criminais avalie o eventual preenchimento, pelos acusados, dos requisitos necessários à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, quais sejam, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas. 5.

Os pacientes foram condenados, ainda, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), por venderem e trazerem consigo, para fins de comercialização, 2 papelotes de cocaína, totalizando 0,4 g (quatro decigramas). 6.

Uma vez verificado que o paciente era, ao tempo do crime, inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, bem como que não era portador de deficiência física ou psíquica, não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a aplicação da minorante prevista no artigo 46 da Lei n. 11.343/2006 (semi-imputabilidade). 7.

Como consectário da própria absolvição dos pacientes em relação ao crime de associação para o narcotráfico, deve ser concedido habeas corpus, de ofício, também para que o Juízo das Execuções verifique a eventual possibilidade de imposição de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no artigo 33 do Código Penal. 8.

Ordem não conhecida.

Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para absolver os pacientes em relação ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o narcotráfico), mantida a condenação pelo crime positivado no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, tornando a reprimenda, de cada um, definitiva em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

Ainda, habeas corpus concedido, de ofício, também para que o Juízo das Execuções Criminais avalie o eventual preenchimento, pelos acusados, dos requisitos necessários à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como para que verifique a eventual possibilidade de imposição de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no artigo 33 do Código Penal.” (HC 108.359/MS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 12/12/2013) – grifo nosso Ocorre que da análise das provas produzidas nos autos, tem-se que não restou comprovado nos autos que os acusados estariam associados, de forma permanente e com estabilidade, para configurar a prática delitiva relativa à associação para o tráfico.

Não se verifica a realização de diligências complementares ou mesmo relatórios de inteligência que indiquem para a eventual posição dos acusados na facção atuante na localidade, com seu posto de influência, remuneração entre outros.

Vale dizer, no entender deste Juízo, o crime de associação para fins de tráfico exige um grau de cognição mais apurado, com base em elementos objetivos, que indiquem para a comprovação da estabilidade e permanência do ânimo associativo, consoante entendimento jurisprudencial referenciado.

Assim, a pretensão punitiva estatal não merece ser acolhida em tal ponto.

DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06 Quanto à dita majorante, entendo restar devidamente demonstrado que os acusados praticoram o delito de tráfico de drogas com o emprego de arma de fogo.

Com efeito, a arma de fogo fora localizada na mesma residência em que os acusados praticavam o crime de tráfico de drogas, em cômodo do imóvel no qual também fora arrecadada parte do material entorpecente.

Nota-se, assim, evidente nexo causal entre a posse do armamento e o sucesso da mercancia ilícita dos entorpecentes, sendo que a posse da arma era mesmo empregado no contexto de intimidação difusa e coletiva no âmbito do tráfico de drogas.

Diante do evidente poder intimidatório do armamento, não haveria qualquer razão plausível para os réus possuírem uma arma de fogo no contexto da prática do tráfico de drogas a não ser promover intimidação coletiva, seja em detrimento de traficantes rivais, seja em detrimento de usuários, sendo certo que ambas as armas foram arrecadas em locais próximos aos entorpecentes, denotando que, de fato, eram utilizadas no contexto do tráfico de drogas.

Então, como mencionado pelo Ministério Público em sede de alegações finais, não vislumbro a ocorrência de crime autônomo narrado na exordial, e sim da configuração da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, como acima fundamentado, sendo o delito autônomo absorvido pela causa de aumento.

Nesse sentido é a firme jurisprudência do STJ: “HABEAS CORPUS.

PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PORTE E POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES.

CONCURSO MATERIAL.

RECLASSIFICAÇÃO.

ARMAS UTILIZADAS COMO GARANTIA DO SUCESSO DA MERCANCIA ILÍCITA.

ABSORÇÃO.

INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. 1.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita.

Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico( HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/6/2012). 2.

Na hipótese, a moldura fática delineada pelo acórdão impugnado demonstra que as armas de fogo se destinavam a garantir o sucesso da mercancia ilícita, apontando o nexo finalístico, qual seja, a segurança do ponto de tráfico, seja para a garantia de proteção da gerente do laboratório, seja para garantia do domínio daquele ponto de tráfico em face de outros traficantes(fl. 57). 3.

Ordem concedida para, absorvendo os delitos previstos na Lei do Desarmamento, reclassificar a conduta da paciente, condenando-a pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos c/c o art. 40, IV, todos da Lei n. 11.343/2006, em concurso material, à pena de 10 anos e 8 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado. (STJ - HC: 282259 SP 2013/0377684-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/09/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2017 – grifamos) Vale dizer que a causa de aumento deve ser aplicada em relação a ambos os acusados.

A uma, pois como bem destacado pela acusação, apesar de os réus terem se esquivado da posse do armamento quando da abordagem, imputando uns aos outros a propriedade do material, certo é que estavam eles reunidos em residência utilizada para fins de tráfico, o que garante que a arma era meio de garantir a eficácia da empreitada criminosa.

A duas, por se tratar a posse do armamento de circunstância de natureza objetiva, que deve ser aplicável aos coautores e partícipes, na forma do art. 30 do Código Penal.

Entendo devidamente demonstrada, então, a perfeita configuração da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 em relação ao acusado, aplicando-se o instituto da emendatio libelli, previsto no art. 383 do CPP.

III – DISPOSITIVO Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva contida na denúncia para: a)CONDENAR o acusado ALEX SANTOS DE ALMEIDA às penas do art. 33, §4º, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06; b)CONDENAR o acusado PHILIPY COUTINHO PEREIRA às penas do art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06; c)ABSOLVER ambos os acusadosdas imputações concernentes ao art. 35 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Atento às diretrizes estabelecidas pelo artigo 42 da Lei 11.343 de 2006 e artigo 59 do Código Penal,passo à dosimetria da pena. a) DA DOSIMETRIA APLICÁVEL AO ACUSADO ALEX No que tange as circunstâncias judiciaisprevistas no art. 59 do CP, verifico que a culpabilidade do réu não desborda da regularidade do tipo penal.

Quanto aos antecedentes, verifico que o acusado é primário e portador de bons antecedentes, possuindo tão somente anotação em curso que é incapaz de ser valorada como maus antecedentes, nos termos da S. 444/STJ (anotação de nº 05).

Quanto à conduta social e personalidade do agente, entendo que não há nos autos elementos seguros para análise.

No que toca às circunstâncias do crime e às consequências do crime, estas são normais à espécie delitiva.

O comportamento da vítima é elemento neutro por se tratar de crime vago.

Assim, entendo que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis ao réu.

Ademais, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, há se considerar o maior poder deletério da substância apreendida (crack), apreendida em quantidade significativa.

Assim, majoro a pena-base em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No que toca às circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66 do CP, verifico que o réu confessou aos policiais a prática delitiva por ocasião da prisão em flagrante. À vista do que dispõe a S. 231 do STJ, minoro a pena intermediária ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, incidente a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Inexistindo razões que autorizem a majoração acima do grau mínimo, é de se proceder ao aumento de 1/6, atingindo o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Aplicável, ainda, a minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, devendo ser aplicada no grau máximo de 2/3 em razão da inexistência de circunstâncias que impeçam a aplicação em tal patamar, pelo que torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa fixados à razão mínima de 1/30 do salário-mínimo.

O regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o SEMIABERTO, na forma do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do Código Penal, ante a valoração negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Aplicável, in casu, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44, I, III, e III, do CP.

Assim, substituo a PPL por duas PRDs, consubstanciadas na prestação de serviços à comunidade pelo prazo da condenação e ao pagamento de prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo em favor de instituição beneficente desta Comarca.

Inaplicável o SURSIS penal diante de seu caráter subsidiário (art. 77, III, do CP). b) DA DOSIMETRIA APLICÁVEL AO ACUSADO PHILIPY No que tange as circunstâncias judiciaisprevistas no art. 59 do CP, verifico que a culpabilidade do réu não desborda da regularidade do tipo penal.

Quanto aos antecedentes, verifico que o acusado ostenta uma anotação capaz de configurar reincidência, o que será objeto de valoração na segunda fase (anotação de nº 01 da FAC), além de possuir anotação referente à condenação pela prática do crime tipificado no art. 180 do CP, com trânsito em julgado datado de 28/03/2012 (anotação de nº 01 das que são referentes à Lei nº 9.099/95), sendo tal anotação desconsiderada para fins de caracterização dos maus antecedentes ante o longo decurso de prazo desde o trânsito em julgado, já que não se correlaciona com à prevenção e à repressão da conduta perpetrada pelo acusado, nos termos do entendimento jurisprudencial majoritário (STF - RE 593818 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-05-2023 PUBLIC 05-05-2023; e STJ - AgRg no HC n. 503.912/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 9/9/2019).

Quanto à conduta social e personalidade do agente, entendo que não há nos autos elementos seguros para análise.

No que toca às circunstâncias do crime e às consequências do crime, estas são normais à espécie delitiva.

O comportamento da vítima é elemento neutro por se tratar de crime vago.

Assim, entendo que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são parcialmente desfavoráveis ao réu, embora não impliquem em aumento.

Ademais, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, há se considerar o maior poder deletério da substância apreendida (crack), apreendida em quantidade significativa.

Assim, majoro a pena-base em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No que toca às circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66 do CP, verifico que o réu é reincidente, na medida em que praticado o crime objeto do presente feito antes de transcorrido o período depurador quinquenal previsto no art. 64, I, do CP em relação à condenação referente à anotação de nº 01 da FAC de id. 148572916.

Além disso, o acusado confessou aos policiais a prática delitiva por ocasião da prisão em flagrante.

Considerando serem ambas as circunstâncias preponderantes, na forma do art. 67 do CP, compenso uma pela outra, como permitido pelo Tema 585 do STJ, e mantenho inalterada a pena intermediária.

Na terceira fase, incidente a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Inexistindo razões que autorizem a majoração acima do grau mínimo, é de se proceder ao aumento de 1/6, pelo que torno a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) diasde reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa fixados à razão mínima de 1/30 do salário-mínimo.

O regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o FECHADO, na forma do art. 33, §2º, “b”, e §3º, do Código Penal, ante o quantumde pena atingido e a reincidência do acusado.

Inaplicável a substituição por pena restritiva de direitos em razão do quantumde pena atingido e da reincidência do réu (art. 44, I e II, do CP).

Do mesmo modo, incabível a concessão do sursisdiante do quantumpenal aplicado e por ser o acusado reincidente (art. 77, caput, e I, do CP).

Condeno os réus, por fim, ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 804 do CPP, devendo eventual hipossuficiência ser aferida pelo Juízo da execução, a teor da Súmula 74/TJRJ.

Deixo de computar o tempo de prisão provisória, nos termos do artigo 387, §2º, do CPP, relegando esta análise para o Juízo da Execução Penal, uma vez que, em se tratando de cálculo que vise à modificação do regime inicial de cumprimento de pena, este deve levar em consideração outros critérios além dos meramente aritméticos, inclusive o mérito do apenado.

Ante o estabelecido no art. 387, §1º, do Código de Processo Penal, verifico que os acusados responderam à presente ação penal em liberdade, inexistindo motivos supervenientes que imponham a decretação da prisão cautelar neste momento processual.

Além disso, a decretação da prisão preventiva se revelaria desproporcional, ante o quantumde pena cominada e o regime inicial fixado em relação ao acusado ALEX.

Assim, concedo aos réus o direito de recorrerem em liberdade.

Mantenho, contudo, as medidas cautelares fixadas ao id. 81644033até o trânsito em julgado da presente ou até a superveniência de decisão que a reforme.

Encaminhem-se as drogas para destruição na forma do artigo 72 da Lei 11.343/06 e artigo 273 da Cons.

Normativa da Corregedoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.

Determino o encaminhamento do material bélico apreendido ao Comando do Exército para destruição, na forma do art. 25 da Lei 10.826/03.

Oficie-se o órgão policial responsável pela custódia do material.

Determino o perdimento do valor apreendido à União (FUNAD), na forma do art. 63, § 1° da Lei 11.343/06.

Transitada em julgado a sentença: 1.

Expeça-se CES definitiva em favor do acusado PHILIPY, intimando-se, ainda, o acusado ALEX para dar início ao cumprimento da PRD imposta; 2.

Oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral, comunicando acerca da condenação, para atendimento ao disposto no artigo 15, III da CRFB/88 e artigo 271, incisos XII e XVII da Consolidação Normativa da CGJ-RJ; 3.

Comunique-se aos órgãos de identificação criminal, em especial INI, IFP, POLINTER e SEAP, conforme artigo 271, XVII da Consolidação Normativa da CGJ-RJ; 93, VIII CODJERJ; e artigo 809, inciso VI do CPP.

Deixo de determinar o lançamento do nome dos réus no rol dos culpados, posto revogada a norma do artigo 393 do CPP, de constitucionalidade sempre discutida na doutrina.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, na forma do artigo 392 do CPP.

BARRA MANSA, na data da assinatura digital.

RAPHAEL JORGE DE CASTILHO BARILLI Juiz Titular