TJRJ - 0064728-20.2021.8.19.0031

Trata-se de requerimento formulado pelo Estado visando ao redirecionamento da execução fiscal ao(s) sócio(s)-gerente(s) da empresa executada./n /nPara o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, é imprescindível a comprovação, pelo exequente, das hipóteses que autorizam a responsabilidade pessoal dos sócios, nos termos definidos pelo Tema nº 962 do STJ, o que não ocorreu nos autos. /n /nSobre o redirecionamento da Execução Fiscal, o Superior Tribunal de Justiça já fixou o entendimento de que o sócio pode ser responsabilizado no caso de dissolução irregular da sociedade, consoante o Tema nº 962 (REsp nº 1377019/SP): /n /n TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA.

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NA HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA.

IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO O SÓCIO OU O TERCEIRO NÃO SÓCIO QUE, APESAR DE EXERCER A GERÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, À ÉPOCA DO FATO GERADOR, DELA REGULARMENTE SE AFASTOU, SEM DAR CAUSA À SUA POSTERIOR DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

TEMA 962/STJ.

RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I.

Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, aplicando-se, no caso, o Enunciado Administrativo 2/2016, do STJ, aprovado na sessão plenária de 09/03/2016 ( Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ).

Com o advento do CPC/2015, o rito de processo e julgamento dos recursos especiais repetitivos passou a ser estabelecido nos arts. 1.036 a 1.041 do referido diploma normativo, aplicáveis ao caso.

Em consonância com o disposto no art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e no art. 256, caput, do RISTJ, previu-se a necessidade de afetação de dois ou mais recursos representativos da controvérsia, exigência cumprida, no caso, em razão de também terem sido afetados os Recursos Especiais 1.787.156/RS e 1.776.138/RJ, que cuidam do mesmo tema 962/STJ.II.

No acórdão recorrido, ao manter a decisão monocrática do Relator, em 2º Grau, que, com fundamento no art. 557, caput, do CPC/73, negara seguimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional, o Tribunal de origem confirmou o decisumque, nos autos da Execução Fiscal, havia indeferido o requerimento de inclusão, no polo passivo do feito executivo, de sócio que, embora tivesse poder de gerência da pessoa jurídica executada, à época do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se afastara, sem dar causa, portanto, à sua posterior dissolução irregular.

O acórdão recorrido não registra e a recorrente não alega a prática de qualquer ato ilícito, pelo ex-sócio, quando da ocorrência do fato gerador.

No Recurso Especial a Fazenda Nacional sustenta a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio que exercia a sua gerência ao tempo do fato gerador e dela regularmente se retirara, antes da sua dissolução irregular, não lhe dando causa.

III.

A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, restou assim delimitada: Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária (Tema 962/STJ).

IV.

A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 1.101.728/SP (Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 23/03/2009), fixou a tese de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (Tema 97 do STJ).

No mesmo sentido dispõe a Súmula 430/STJ ( O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente ).

V. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, à luz do art. 135, III, do CTN, não se admite o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio e o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem a prática de ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retiraram e não deram causa à sua posterior dissolução irregular.

Precedentes do STJ: EREsp 100.739/SP, Rel.

Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 28/02/2000; EAg 1.105.993/RJ, Rel.

Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2011; AgRg no Ag 1.346.462/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2011; REsp 1.463.751/PE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; AgRg no AREsp 554.798/SC, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/09/2014; AgRg no REsp 1.441.047/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2014.

VI.

A própria Fazenda Nacional, embora, a princípio, defendesse a responsabilização do sócio-gerente à época do fato gerador, curvou-se à tese prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da alteração da Portaria PGFN 180/2010, promovida pela Portaria PGFN 713/2011.

VII.

Tese jurídica firmada: O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.

VIII.

Caso concreto: Recurso Especial improvido.

IX.

Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ) /n /nA correta interpretação do REsp nº 1.377.019/SP, julgado em 24/11/2021, que deu origem ao Tema nº 962 do STJ, deve ser realizada em conjunto com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 981, julgado em 25/05/2022: /n /n À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido. /n /nNos termos do artigo 135, inciso III, do CTN, a responsabilidade pessoal dos diretores e gerentes de pessoas jurídicas de direito privado somente se configura quando há prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Ademais, nos termos da Súmula nº 435 do STJ, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente; todavia, a inteligência que se deve ter desse enunciado, segundo interpretação do próprio STJ, é de que a não localização da empresa no endereço fiscal é indício de sua dissolução irregular, mas, por si só e independente de qualquer outro elemento, é insuficiente para o pronto redirecionamento da execução fiscal, que depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio. /n /nAo meu sentir, como a declaração de dissolução irregular importa no reconhecimento de uma infração, é inadmissível essa conclusão sem prévio procedimento.

A prova do ato infracional compete a quem alega a sua ocorrência, no caso, ao credor (Fazenda Pública) que requer o redirecionamento.

A inversão do ônus probandi só deve ser feita nos casos em que a lei a admite expressamente e, ainda assim, em hipóteses excepcionais. /n /nA jurisprudência tem consolidado o entendimento de que o redirecionamento da execução fiscal aos sócios exige prova efetiva de que a empresa encerrou suas atividades de forma irregular, e não apenas a simples ausência de bens passíveis de penhora, a mudança de endereço da empresa ou certidão de oficial dizendo que a firma foi extinta, tais como delimitados nos autos, não são aptos a caracterizar a presença dos requisitos legalmente exigidos para o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, de maneira que se trata, aqui, de atribuir a fatos certos as consequências jurídicas adequadas. /n /nNo presente caso, observa-se que o pedido de redirecionamento não está acompanhado de qualquer elemento probatório que demonstre, de forma efetiva, a prática de atos pelos sócios que justifiquem sua responsabilização, tampouco há prova de que tenham contribuído para eventual dissolução irregular da sociedade executada./r/n/nO simples encerramento das atividades empresariais, a mudança de endereço sem prévia comunicação aos órgãos competentes ou a ausência de bens penhoráveis não são, por si sós, suficientes para autorizar a responsabilização dos sócios, conforme reiteradamente decidido pelos tribunais superiores./r/n/nDessa forma, é imprescindível que o exequente apresente prova concreta da ocorrência de dissolução irregular da empresa e da efetiva participação dos sócios no ato infracional. /n /nDiante do exposto, intime-se o Estado exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente elementos de prova que demonstrem, de forma inequívoca, a ocorrência de dissolução irregular da empresa executada e a atuação dos sócios de modo a justificar a responsabilização pessoal./n /nP.

I.