TJRN - 0845570-44.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL PROCESSO Nº 0845570-44.2021.8.20.5001 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: EDISLAINY ASSIS DOS SANTOS POLO PASSIVO: DANIEL VICTOR RENDALL M.

DE LIMA S E N T E N Ç A.

EDISLAINY ASSIS DOS SANTOS, qualificada, por advogado, impetrou o presente Mandado de Segurança, com pedido liminar, em face de ato atribuído ao DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE NATAL-RN, igualmente qualificado, no que diz respeito a anulação do seu vínculo com a Administração, ao fundamento de que a impetrante teria violado itens do edital de processo seletivo referentes a vedação de candidata gestante.

A apreciação do pedido liminar foi postergado para a sentença (Id. 73616925).

O Município do Natal apresentou contestação, requerendo, em síntese, a improcedência dos pleitos autorais (Id. 74529584).

Através do Ofício nº 1.090/2021-GS/SME, a autoridade apontada como coatora prestou informações, alegando que o ato não foi arbitrário, mas sim fundamentado nas previsões do edital (Id. 77058916).

O Representante do Ministério Público Estadual opinou pela concessão da gratuidade judiciária requerida e, no mérito, pela concessão da segurança (Id. 81817015).

Fundamentando, decido.

A segurança deve ser concedida, conforme fundamentação infra.

No âmbito do procedimento especial do Mandado de Segurança, a concessão da medida liminar pressupõe a observância de dois requisitos essenciais, expressamente previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 (LMS), a saber, a relevância do fundamento que embasa o pedido apresentado pela parte impetrante e a possibilidade de que a medida, se deferida somente em momento posterior, acabe se revelando ineficaz: "Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica." Em outros termos, trata-se daquilo que se convencionou denominar de fumus boni iuris e periculum in mora, institutos que consistem, respectivamente, na probabilidade de constatação desde logo da certeza e liquidez do direito postulado e na demonstração do risco de dano caso a ordem mandamental – isto é, o provimento jurisdicional – seja concedida somente ao fim do curso processual com base numa cognição exauriente.

Considera-se como direito líquido e certo aquele que é demonstrado mediante prova pré-constituída e robusta, sem que haja necessidade de eventuais dilações probatórias (produção de provas).

Segundo o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, o Mandado de Segurança corresponde a um remédio constitucional que será concedido “para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Objetivando delimitar o sentido e o alcance da expressão “direito líquido e certo”, a literatura jurídica nacional, capitaneada pelos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, costuma conceituá-la como o direito que carece de dilação probatória para a sua comprovação, sendo, por esse motivo, passível de reconhecimento de plano já a partir da propositura da ação, mediante a apreciação de provas pré-constituídas: “Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança.

Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (art. 1.533 do Código Civil). É um conceito impróprio – e mal expresso – alusivo à precisão e comprovação do direito quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.

Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.

Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante.

Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações.” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira.

Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. atual. e ampl.

São Paulo: Malheiros, 2014. p. 36-37).

No caso concreto, a impetrante busca o reconhecimento judicial do seu direito subjetivo à nomeação ao cargo de Educadora Infantil do processo seletivo regido pelo Edital Nº 01/2020 – COMPEC/SME, haja vista que alega falta de motivação para anular o ato administrativo de sua contratação, já que ele não menciona se a impetrante já estava grávida durante o processo seletivo ou se assinou o contrato nessa condição, o que deixa a certeza, provada a ausência de gravidez ou do conhecimento sobre isso no momento da assinatura, e a situação fática do direito violado deu-se em conformidade com a disposição editalícia, se não, vejamos: “1.1.

O Processo regido por este Edital objetiva a seleção de candidatos para contratação temporária, especificamente para o exercício de docência como Educador Infantil e Professor nas Unidades de Ensino da Rede Municipal, para, excepcionalmente, substituição dos profissionais que pertencem ao grupo de pessoas consideradas vulneráveis frente a COVID-19. 1.2.

Em caráter excepcional, fica vedada a participação e a contratação de candidatos pertencentes ao citado grupo, nas seguintes condições: (…) 1.2.2.

Apresentar pelo menos uma das comorbidades abaixo relacionadas: a) Diabetes insulinodependentes; b) Insuficiência renal crônica; c) Doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC), enfisema pulmonar, asma moderada ou grave, tuberculose ativa ou sequela pulmonar decorrente de tuberculose; d) Doenças cardíacas graves, insuficiência cardíaca e hipertensão arterial sistêmica severa; e) Imunodeprimidos, salvo aqueles acometidos com doenças autoimunes sem uso de imunossupressores, conforme regulamentação a ser expedida pela SOST/SEDE; f) Obesidade mórbida com IMC igual ou superior a 40; g) Cirrose ou insuficiência hepática; h) Gestantes ou lactantes de crianças até 01 (um) ano de idade.” (g.n) Inicialmente, as particularidades do pedido deduzido tornam a utilidade deste processo imune ao decurso do tempo, pois, se necessário, é possível converter a obrigação de fazer (i.e., a retomada do contrato anulado) em indenizar perdas e danos.

Em situação semelhante, assim decidiu o STJ no AgInt no REsp 1.302.363, dando interpretação ao artigo 461, § 1º, do CPC/73, preservado pelo art. 499 do CPC atual: “EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

LICITAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE.

ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO CERTAME.

CUMPRIMENTO DO CONTRATO OBJETO DA LICITAÇÃO.

ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73.

INEXISTÊNCIA.

INCONFORMISMO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO.

INDENIZAÇÃO.

INCIDÊNCIA DO ART. 461, § 1º, DO CPC/73.

ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...).

II.

Na origem, trata-se de Ação Ordinária, ajuizada pela parte agravada em face da União, com objetivo de obter a nulidade de ato administrativo que desclassificara a autora em procedimento de licitação, bem como de todos os atos praticados após o ato impugnado, inclusive a contratação objeto do certame, assegurando a participação da autora na licitação.

A sentença julgou integralmente procedente a ação.

O acórdão recorrido negou provimento às Apelações e à remessa oficial, condenando a União, porém, de ofício, a pagar R$ 56.640,00 à autora, a título indenizatório, com fundamento no art. 461, § 1º, do CPC/73, ante a impossibilidade de assegurar, à ora agravada, a sua participação no certame, por já firmado e integralmente cumprido o contrato com a licitante considerada vencedora, no procedimento licitatório. (...).

IV.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, independentemente de pedido explícito e mesmo em fase de cumprimento de sentença, se verificada a impossibilidade de cumprimento da obrigação específica.” (STJ, REsp 1.760.195/DF, Rel. p/ acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/12/2018).

Em igual sentido: STJ, AgInt no AREsp 698.725/SC, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 22/08/2017. (...).

Importante destacar ainda o STJ, no RMS 39066: “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

IMPOSSIBILIDADE.

PERDAS E DANOS.

INTERESSE DE AGIR.

MANUTENÇÃO. 1.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, independentemente de pedido explícito e mesmo em fase de cumprimento de sentença, se verificada a impossibilidade de cumprimento da obrigação específica. (REsp 1760195/DF, rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018). 2.

No particular, foi garantido à autora o direito a ser empossada em cargo público, sendo certo que a obrigação de fazer em si se tornou impossível de executar, já que a impetrante conta com mais de 75 anos atualmente (art. 2º da LC n. 152/2015). 3.

Mantém-se preservado o interesse de agir da demandante, que poderá, por outras vias, buscar o cumprimento da obrigação que lhe foi garantida, ainda que se convertendo em perdas e danos (art. 499 do CPC). 4.

Agravo interno não provido.” Face a leitura da Constituição Federal, no que tange às condições ou vedações de acesso a funções públicas, dispõe o artigo 37, I e IX: “Art. 37. (…): I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (…); IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;” (…).

Ocorre que, vislumbrando os destaques mencionados, apenas lei formal – e não ato administrativo (como é edital de processo seletivo) – se torna veículo legítimo para acolher as razões de conveniência e oportunidade discorridas durante o processo para justificar os itens editalícios que fundamentaram a anulação do contrato da impetrante.

De outra banda, como não há lei, aplica-se apenas as regras mais gerais, como formação acadêmica e ser aprovado em certame, das quais a autora atendeu, pois o estado de gravidez foi o único motivo a ensejar a invalidação do vínculo.

A lembrada nos autos Lei Federal 14.151/21, inexistente ao tempo do edital, preconiza apenas o trabalho remoto da empregada gestante durante o período emergencial da COVID-19, não sua demissão.

Dessa maneira, ao analisar os documentos juntados aos autos, é possível concluir que, pelo transcorrer temporal, a impetrante estaria alheia ao seu estado gravídico no momento da seleção, pois o exame de 03.05.2021 detectou saco gestacional de aproximadamente cinco semanas, sem dar certeza de existência de embrião, de tão inicial que é esse estágio (Id. 73582273), enquanto o preenchimento de declaração de saúde para fins de provimento em cargo público no âmbito da SMS ocorreu em 16.03.2021, ou seja, mais de 06 semanas antes do referido dia 03.05.2021 (Id. 73582268).

Nesse sentido, cumpre trazer à baila o seguinte precedente, que fomenta a garantia da impetrante à concessão da segurança: “EMENTA: DIREITO À MATERNIDADE.

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA DA GESTANTE.

EXIGÊNCIA UNICAMENTE DA PRESENÇA DO REQUISITO BIOLÓGICO.

GRAVIDEZ PREEXISTENTE À DISPENSA ARBITRÁRIA.

MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE VIDA AOS HIPOSSUFICIENTES, VISANDO À CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE SOCIAL.

DIREITO À INDENIZAÇÃO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1.

O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, se caracterizando como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. 2.

A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante. 3.

A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação. 4.

A proteção contra dispensa arbitrária da gestante caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quanto da criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador). 5.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc.

II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.” (In.

RE nº 629.053 SP, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 0/10/2018, DJe 27/02/2019) Desse modo, com objetivo de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926, do CPC), deve-se acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF, reconhecendo a ilegalidade do ato coator e, com isso, assumir o cargo da candidata no processo seletivo.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, à luz do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e dos arts. 1º e 13 da Lei nº 12.016/2009, defiro a liminar em sede de sentença para, já concedendo a segurança, DETERMINAR a imediata concessão à impetrante Edislainy Assis dos Santos, pelo Diretor do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Educação do Município de Natal-RN que convoque e proceda com todos os atos necessários para que a impetrante reassuma a sua função no Processo Simplificado de Seleção para Contratação Temporária regido pelo Edital Nº 01/2020 – COMPEC/SME, e anule o ato coator que rescindiu o contrato de trabalho.

Custas ex lege.

Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei do Mandado de Segurança.

Preenchidos os pressupostos legais, defiro o pedido de Justiça Gratuita.

Sentença sujeita ao reexame necessário, porém com aplicação imediata considerando o efeito recursal apenas devolutivo, de acordo com o art. 14, §§ 1º e 3º, da Lei nº 12.016/2009.

Publicar.

Intimar.

Cumprir.

Natal/RN, 17 de agosto de 2023.

Airton Pinheiro Juiz de Direito