TJRN - 0907095-90.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0907095-90.2022.8.20.5001 Polo ativo UNIMED NATAL SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogado(s): MURILO MARIZ DE FARIA NETO Polo passivo JEANE DE LIMA DANTAS DOS SANTOS Advogado(s): YAGO JOSEH NUNES DE MEDEIROS APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.

CUSTEIO DE MEDICAMENTO LONSURF EM SITUAÇÃO DE URGÊNCIA.

RESSARCIMENTO DEVIDO.

NEGATIVA NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO AVASTIN.

NEGATIVA DE COBERTURA SOB A ALEGAÇÃO DE NÃO ESTAR PREVISTO NO ROL DA ANS E DIANTE DO DESATENDIMENTO À DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

CLÁUSULA CONTRATUAL QUE LIMITA O TRATAMENTO MÉDICO, ABUSIVIDADE CARACTERIZADA.

PREVALÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE.

ROL DA ANS.

TAXATIVIDADE MITIGADA.

EXCEÇÕES.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE HAVER UM PROCEDIMENTO EQUIVALENTE EFICAZ, EFETIVO E SEGURO AO PRESCRITO PELO MÉDICO, COMPROVAÇÃO PELO PLANO DE SAÚDE.

INOCORRÊNCIA.

TRATAMENTO DE CÂNCER.

DESIMPORTÂNCIA ACERCA DA NATUREZA DO ROL DA ANS.

PRECEDENTE STJ – RESP 1.733.013/PR.

ABUSIVIDADE CARACTERIZADA.

ATO ILÍCITO CONFIGURADO.

DANO MORAL IN RE IPSA.

INDENIZAÇÃO.

QUANTUM ARBITRADO EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

DISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDA.

ART. 85 § 10 CPC.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em negar provimento à apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante o voto da Relatora.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pela UNIMED NATAL SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em face de sentença (Id. 20610400) proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Macaíba/RN, que julgou procedente a pretensão formulada pela autora – JEANE DE LIMA DANTAS DOS SANTOS, condenando a apelante, nos termos a seguir transcritos: Há de se buscar o valor da indenização dentro dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Por fim, reconhecida a obrigação da ré em fornecer o medicamento, impõe-se a procedência do pedido autoral de restituição dos valores despendidos para custeio do tratamento.

Diante do exposto, julgo procedente os pedidos inicialmente formulados, para condenar a ré na cobertura total do tratamento indicado na inicial, confirmando a medida antecipatória em todos os seus termos e a ressarcir a autora da quantia de R$ 28.049,62 (vinte e oito mil e quarenta e nove reais e sessenta e dois centavos), devidamente corrigida pelo INPC a contar da data do desembolso, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da data da citação (art. 405 do CC).

Condeno-a, também no pagamento de indenização por danos morais, que fixo em dez mil reais (R$ 10.000,00) corrigidos a partir desta data pela calculadora judicial aportada no sítio www.tjrn.jus.br , com juros de mora de um por cento (1%) ao mês desde a citação.

Por fim, condeno a ré no pagamento das despesas do processo e em honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) da soma do ressarcimento mais a indenização por danos morais.

Em suas razões recursais a apelante pugnou pela reforma da sentença, sob o argumento de que: a) a Lei n.º 14.454/2022, em seu art. 10, incisos I e II, estabeleceu critérios para o fornecimento de medicamentos que não estejam previstos no rol da ANS.

Acrescentou que tais requisitos se coadunam com os parâmetros já indicados anteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do EREsp 1886929 e EREsp 188704; b) a Agência Nacional de Saúde (ANS)estabelece diretrizes de utilização (DUT)para determinados procedimentos e a autora não preenche as referidas diretrizes, não havendo obrigação no custeio do medicamento AVASTIN solicitado; c) não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito, pugnando pelo afastamento da condenação em danos morais; d) na hipótese de manutenção dos danos morais, pleiteia pela diminuição do montante, a fim de que não se perpetue ou valorize o enriquecimento sem causa; e) não há valor a ser reembolsado pela apelante, tendo em vista que a recorrida arcou com o custo dos medicamentos antes de solicitá-los em face da cooperativa recorrente, inclusive do LONSURF 20mg, do qual não houve negativa de fornecimento pela recorrente; f) caso o pedido de reembolso seja acolhido solicita que “somente seja arbitrado o dever de reembolsar referente ao custo da medicação que a autora obteve a negativa (AVASTIN), totalizando assim R$ 8.065,88, conforme nota fiscal inserida no documento de ID. 90696612.” Requereu, ao final, o conhecimento do recurso e o seu provimento, invertendo o ônus sucumbencial.

As contrarrazões (Id. 20610413) foram apresentadas, pugnando a apelada pela manutenção da sentença.

Com vista dos autos, a Procuradoria de Justiça deixou de intervir no feito, por ausência de interesse público primário (Id. 20897987). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação cível.

A controvérsia cinge-se em aferir se a sentença a quo, que condenou o plano de saúde UNIMED a ressarcir a autora na quantia de R$ 28.049,62 (vinte e oito mil, quarenta e nove reais e sessenta e dois centavos), referente ao custeio de forma particular dos medicamentos LONSURF 20mg e AVASTIM 100mg/4ml, conforme determinação médica e arbitrou indenização por danos morais, deve ser reformada.

Importa salientar que a aplicabilidade dos dispositivos constantes no Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao caso concreto é induvidosa, pois se pretende discutir contrato no qual se tem de um lado o consumidor, pessoa física que adquire produto ou serviço na qualidade de destinatário final, e do outro o fornecedor, aquele que desenvolve atividades comerciais calcadas na prestação de serviços de assistência médica.

Corroborando a incidência da legislação consumerista no caso dos autos, destaco que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 608, afirmando que "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.".

Por conseguinte, em estando os serviços atinentes às seguradoras ou planos de saúde submetidos às disposições do CDC, enquanto relação de consumo, as cláusulas do contrato firmado pelas partes, devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor, conforme prevê o artigo 47, do referido Diploma Consumerista e são reputadas nulas aquelas que limitam ou restringem procedimentos médicos, especialmente as que inviabilizam a realização da legítima expectativa do consumidor, contrariando prescrição médica (CDC, art. 51).

Com efeito, é incontroversa a relação jurídica entre os litigantes e a necessidade de obediência ao disposto no art. 10, § 13, incisos I e II da Lei nº 14.454/2022.

Art.10. ………………… (...) § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (NR) Dessa forma, verifica-se que inexistiam dúvidas quanto à gravidade do quadro clínico da autora, em tratamento de adenocarcinoma (câncer) colorretal, conforme comprovam os documentos trazidos aos autos.

Em recente julgamento dos Embargos de divergência dos REsp 1886929, e REsp 1889704, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua Segunda Seção, decidiu que o rol de procedimentos da ANS, em regra é taxativo, mas havendo exceções para a necessidade de cobertura de procedimentos excluídos do referido rol, no caso, se o plano de saúde comprovar possuir no referido rol procedimentos e tratamentos equivalentes ao prescrito para o paciente, com eficácia comprovada para o tratamento da enfermidade, além de possuir a mesma efetividade do tratamento prescrito, bem como o procedimento previsto no rol é seguro para o tratamento do paciente, assim a substituição não acarretará danos ao tratamento da enfermidade.

Acresça-se, ainda, que anteriormente ao entendimento da Segunda Seção acima relatado, o STJ já possuía posicionamento firmado de que a natureza exemplificativa ou taxativa do rol na ANS não é relevante ao exame da obrigação de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, senão vejamos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO.

RADIOTERAPIA.

PACIENTE EM TRATAMENTO DE CÂNCER.

RECUSA ABUSIVA.

PRECEDENTES DO STJ.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Por ocasião do julgamento do REsp 1.733.013/PR, "fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS" (AgInt no REsp 1.949.270/SP, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe de 24/02/2022). 2.

No caso, trata-se de procedimento vinculado a tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que a cobertura é obrigatória.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020. 3.

Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022). 4.

Estando a decisão de acordo com a jurisprudência desta Corte, o recurso encontra óbice na Súmula 83/STJ. 5.

O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto por esta Corte, tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade, o que não ocorreu na hipótese, em que a indenização foi fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em decorrência da recusa indevida de cobertura do procedimento indicado pelo médico assistente para o tratamento do câncer que acomete o segurado. 6.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.072.459/PE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.) Nesse contexto e diante da insurgência da apelante de que a autora não preenche as diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS, o que implicaria na desobrigação do custeio do medicamento AVASTIN pelo plano de saúde, importa ressaltar que as Diretrizes de Utilização (DUT) são regras e normas elaboradas pela ANS que servem para orientação e regulamentação do uso adequado de procedimentos médicos e exames complementares.

Elas são descritas e baseadas em estudos médicos com a finalidade de utilização das novas tecnologias ou exames que realmente possam trazer benefícios para o paciente ou que auxiliem os médicos no diagnóstico de doenças.

Nessa perspectiva, tem-se que a “Diretriz de Utilização” dos serviços de saúde, não é uma lei nem um contrato, mas normas da ANS de orientação e regulamentação do uso de procedimentos e exames médicos e não se sobrepõem à dignidade da pessoa humana, quando o assunto é buscar tratamento para a cura de uma doença prevista no rol da Agência Nacional de Saúde e cujo tratamento foi solicitado pelo médico que assiste a paciente, não cabendo a Operadora de Saúde determinar as terapêuticas e medicamentos que devem ou não ser utilizados, posto que esta decisão é do profissional de saúde que acompanha a enferma.

Ora, se o contrato firmado entre as partes é de adesão, cujas cláusulas são interpretadas de modo favorável ao consumidor e consideradas abusivas aquelas que limitam o seu direito, o que dizer das normas complementares de orientação ditadas pelas ANS, com o intuito de estabelecer, por exemplo, se determinada medicação para o tratamento do câncer colorretal pode ser autorizada ao usuário do plano de saúde, contrariando e ignorando a prescrição médica, que possuindo conhecimento científico das doenças, sabe quais procedimentos são necessários para o seu diagnóstico e indicação do tratamento.

Assim, a limitação imposta atinge a lealdade contratual e fere a dignidade da paciente, pois a impede de obter a correta prescrição da terapêutica para o tratamento da doença da qual padece. À luz do disposto no Código de Defesa do Consumidor, em especial no art. 51, inc.

IV c/c o § 1º desse mesmo artigo, eventual restrição imposta nesse sentido é nula devendo ser afastada à vista de se preservar o direito daquele que contratou o seguro-saúde com o propósito de melhor cuidar de um bem da vida, diga-se, o mais importante de todos, que é a saúde.

Estabelecer limites, nesta hipótese, significa restringir o risco da seguradora e transferi-lo para o consumidor, deixando-o em situação de extrema desvantagem, de modo que deve ser considerada ilícita a atitude da ré em não autorizar o fornecimento do medicamento AVASTIN prescrito pelo profissional de saúde.

Nessa linha de compreensão, o argumento recursal de que o procedimento solicitado se encontra fora da Diretriz de Utilização - DUT, não constitui motivo para a negativa da operadora, mormente porque há prescrição do médico que assiste a paciente e, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula que coloca o consumidor em desvantagem com a empresa contratada.

Importante, ainda, esclarecer que o direito à vida e o direito à saúde são expressões de direitos subjetivos inalienáveis e constitucionalmente consagrados como direitos fundamentais, na perspectiva de realização do princípio fundamental de proteção da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 5º, X da CRFB/88) e deve sobrepor-se às restrições legais e contratuais.

Dessa forma, verifica-se estar configurado o ato ilícito, diante da conduta do plano de saúde em não fornecer o fármaco solicitado, sendo imperioso o ressarcimento dos valores despendidos pela autora para garantir o seu tratamento de saúde, com a urgência requerida ao caso (LONSURF e AVASTIN), acarretando, por consequência, na necessidade de condenação em danos morais, haja vista que as circunstâncias ultrapassaram o mero aborrecimento e foram suficientes para abalar moralmente à apelante que se associou ao quadro da apelante, certa de que obteria assistência à sua saúde, nos moldes e no tempo que precisasse, o que não aconteceu, tendo que acionar o Poder o Judiciário para só então ter garantido esse direito.

Registre-se, ainda, que é pacífico o entendimento jurisprudencial de que configura dano moral na modalidade in re ipsa a negativa injustificada do plano em autorizar procedimento prescrito por profissional que acompanha o segurado.

Vejamos ementa de aresto deste Colegiado Potiguar no mesmo sentido: EMENTA: CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.

AUTORA GESTANTE PORTADORA DE TROMBOFILIA.

NECESSIDADE DA MEDICAÇÃO ENOXAPARINA SÓDICA (CLEXANE) 60 MG DIARIAMENTE ATÉ 40 DIAS APÓS O PARTO.

MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO CAPACITADO.

HISTÓRICO DE ABORTO.

NEGATIVA DO PLANO.

ABUSIVIDADE.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DEVER DE FORNECER FÁRMACO QUE SE IMPÕE.

ALEGAÇÃO DE QUE O CONTRATO EXCLUI A COBERTURA DE REMÉDIOS DE USO DOMICILIAR.

TESE AFASTADA.

APLICAÇÃO DO ART. 10, §10, DA LEI Nº 9.656/98, INCLUÍDA PELA DEI 14.307/2022.

INCORPORAÇÃO DA MEDICAÇÃO POR MEIO DA COMISSÃO NACIONAL DE INCORPORAÇÃO DE TECNOLOGIAS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - CONITEC NOS CASOS DE GESTANTES COM TROMBOFILIA.

DANO MORAL IN RE IPSA.

CONFIGURAÇÃO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO CORRETAMENTE.

VALOR FIXADO COM RAZOABILIDADE, CONFORME PRECEDENTES DA CORTE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES.ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma da Terceira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste. (APELAÇÃO CÍVEL, 0843848-72.2021.8.20.5001, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, ASSINADO em 29/11/2022) No que concerne à fixação do quantum indenizatório, tem-se que a indenização deve ter um caráter preventivo, com o fito de a conduta danosa não voltar a se repetir, assim como punitivo, visando à reparação pelo dano sofrido.

Não deve, contudo, transformar-se em objeto de enriquecimento ilícito ou ser fixada em valor ínfimo que estimule a repetição de tal conduta.

Na situação sob exame, entendo que o valor de R$ 10.000,00 (cinco mil reais) se mostra razoável e proporcional para compensar o abalo moral sofrido pela promovente, levando-se em conta a intensidade do sofrimento, a gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa, a posição social, o grau de culpa do responsável, a situação econômica das partes, bem como o patamar que vem sendo utilizado por este Tribunal ao apreciar casos análogos.

Ante exposto, conheço e nego provimento ao apelo, majorando, por conseguinte, os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% sobre o valor da condenação imposta na sentença a quo (art. 85, §11, do CPC). É como voto.

Natal/RN, de de 2023.

Juíza Convocada MARTHA DANYELLE Relatora Natal/RN, 18 de Setembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0907095-90.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 18-09-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 28 de agosto de 2023.