TJRN - 0100363-91.2014.8.20.0124

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0100363-91.2014.8.20.0124 (Origem nº ) Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) agravada(s) para contrarrazoar(em) o Agravo em Recurso Especial e Agravo Interno, dentro do prazo legal.

Natal/RN, 8 de julho de 2024 CORINTHA PACHECO BARRETTO MAIA Servidor(a) da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0100363-91.2014.8.20.0124 Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) recorrida(s) para contrarrazoar(em) os Recursos Especial e Extraordinário dentro do prazo legal.

Natal/RN, 25 de abril de 2024 MAGNA LIMA DE SOUZA Servidora da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0100363-91.2014.8.20.0124 (Origem nº ) Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Especial dentro do prazo legal.

Natal/RN, 26 de março de 2024 KLEBER RODRIGUES SOARES Servidor(a) da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0100363-91.2014.8.20.0124 Polo ativo JOSE FONTES DE ANDRADE Advogado(s): FLAVIANO DA GAMA FERNANDES registrado(a) civilmente como FLAVIANO DA GAMA FERNANDES Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): Embargos de Declaração em Apelação Criminal n° 0100363-91.2014.8.20.0124 Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim/RN.

Embargante/Embargado: José Fontes de Andrade.

Advogado: Flaviano da Gama Fernandes (OAB/RN 3.623).

Embargante/Embargado: Ministério Público.

Relator: Desembargador Glauber Rêgo.

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL.

ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, AJUSTANDO A REPRIMENDA APLICADA.

EMBARGOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: SUPOSTA OMISSÃO.

REJEIÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS CONSTANTES DO ART. 619 DO CPP.

EMBARGOS QUE NÃO SE PRESTAM A REDISCUTIR OU REVALORAR MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA E DECIDIDA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

EMBARGOS DE JOSÉ FONTES DE ANDRADE: ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO.

IRRESIGNAÇÃO RECURSAL.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.

ACÓRDÃO QUE SE VALEU DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.

PROVAS AMPLAMENTE SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO.

CONTINUIDADE DELITIVA.

LAPSO TEMPORAL ENTRE OS CRIMES.

PERÍODO MAIOR QUE 30 DIAS.

RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "G", DO CP.

AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.

REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO NÃO CABIMENTO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. 1.

Como cediço, somente serão cabíveis embargos de declaração quando houver na decisão fustigada ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos exatos termos do art. 619 do CPP. 2.

Incabível na via dos aclaratórios a tentativa de rediscussão da matéria, consoante reiterado entendimento desta e.

Corte de Justiça. 3.

Embargos conhecidos e rejeitados.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os presentes Embargos Declaratórios opostos pelo Ministério Público e por José Fontes de Andrade, tudo nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público e por José Fontes de Andrade, em face do Acórdão de ID 21179819 - Págs. 01-24, que, à unanimidade de votos, em dissonância com a 3.ª Procuradoria de Justiça em conheceu e deu parcial provimento ao apelo de José Fontes de Andrade, tão somente para fixar a sua pena em 06 (seis) anos 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, com o pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa, restando inalterada a sentença fustigada em suas demais disposições.

Em suas razões recursais ID 21871080 - Págs. 01-08, o Ministério Público se insurge contra o acórdão guerreado a fim de que “(...) essa Egrégia Corte sane as omissões no tocante ao fato de que: a) a adoção, in casu, do patamar de sobre a pena mínima cominada ao delito, no momento da fixação da pena-base, revela-se desproporcional, porquanto, mesmo que tivessem sido desvaloradas todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a reprimenda findaria em pouco mais de 04 anos, isto é, não atingiria sequer a metade (6 anos) da pena máxima abstratamente prevista no art. 317 do CP; e b) a autoridade sentenciante ao recrudescer a pena-base diante da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime fê-lo com base na discricionariedade que lhe é inerente, apresentando argumentos fortes e idôneos para o critério escolhido ( a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador).” Embargos de José Fontes de Andrade ao ID 21971201 - Págs. 01-11, no qual alega que o Acórdão possui contradições e omissões, visto que: a) fez menção a elementos de provas que não foram objeto de contraditório e que não foram sequer suscitadas pela sentença de piso; b) não reconheceu a continuidade delitiva no crime praticado em agosto/2012; c) manteve, na segunda fase da dosimetria da pena, a agravante prevista no art. 61, II, “g” do Código Penal em patente afronta ao princípio do No Bis In idem, já que manteve como negativas as valorações da culpabilidade e das circunstâncias do crime; e d) manteve o regime inicial de cumprimento de pena no fechado.

Impugnação do Ministério Público aos embargos (ID 22241171 - Págs. 01-23), requerendo que sejam rejeitados.

Apesar de devidamente intimado, o embargado não apresentou sua impugnação aos embargos opostos pelo ministério público, ID 23427876 - Pág. 01. É o relatório.

VOTO 1.

Análise dos embargos ministeriais: Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o presente recurso.

Todavia, não enxergo como acolhê-los.

Isto porque, como cediço, “1.

Apenas se admitem embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619 do CPP.” (EDcl no AgRg no AREsp 1762963/SP, Rel.

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

E, na espécie, não existe qualquer omissão no acórdão fustigado, visto que demonstra as razões pela qual adequou a pena-base utilizando o critério de 1/6, calculado sobre a pena corporal mínima, recomendado pelo STJ, para exasperar a pena por cada circunstância judicial negativamente valorada.

Veja-se, in verbis: “[...] No mais, o recorrente almeja a diminuição do quantum de aumento aplicado na primeira fase da dosagem da pena.

Neste ponto, merece prosperar a pretensão formulada pelo Apelante.

Explico melhor. É verdade que a jurisprudência do STJ entende que as frações utilizadas na primeira da dosimetria, 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo), não passam de um patamar norteador a ser definido com base na discricionariedade motivada pelo Juízo natural, considerando as peculiaridades do caso concreto, podendo adotar o critério de incremento que entender mais adequado ao caso concreto.

No caso concreto, sem qualquer fundamentação, a pena base foi majorada em 15 (quinze) meses por cada circunstância judicial desfavorável.

Destarte, verificando o mínimo (02 anos) e o máximo (12 anos) da pena abstrata impingida no tipo penal (art. 317 do CP), verifico que a aplicação de tal fração representa o acréscimo sobremaneira de 01 (um) ano e 03 (três) meses por circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), representando quase que praticamente o próprio quantum a menor abstrato (que é de 02 anos), revelando-se uma desproporcionalidade no resultado da aplicação da pena em questão.

Repita-se, sem qualquer justificativa.

Aliás, o STJ, quando deparado com julgamentos envolvendo o crime de peculato, aplicado, mutatis mutandis, ao casco concreto, vem adotando reiteradamente a fração de 1/6 calculada sobre a pena corporal mínima, o que representa um acréscimo de 04 (quatro) meses por vetorial negativada, justificando, inclusive, a ausência de elementos aptos à majoração superior.

Desta feita, entendo como mais adequado e justo no caso concreto, respeitando-se os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e dignidade da pessoa humana, que seja empregada a fração 1/6 para cada circunstância desfavorável, como usualmente feito pelo e.

STJ no crime de peculato (mesma pena em abstrato do crime de corrupção passiva), senão vejamos: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

PENAL.

PECULATO.

DOSIMETRIA.

ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.

VALORAÇÃO NEGATIVA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA JUSTIFICAR MAJORAÇÃO SUPERIOR À RAZÃO DE 1/6 CALCULADA SOBRE A PENA CORPORAL MÍNIMA.

MAIOR DESVALOR DA CULPABILIDADE NÃO DEMONSTRADO.

ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.

Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Por outro lado, a margem de discricionariedade autorizada ao julgador de primeira e segunda instâncias inviabiliza, em regra, que o Superior Tribunal de Justiça, ao qual a sistemática constitucional não atribui a competência de reexaminar fatos e provas, substitua, seja em habeas corpus, seja em recurso especial, o juízo de valor quanto ao grau de culpabilidade do agente e à pena necessária e suficiente à repreensão do delito, salvo em hipóteses excepcionais em que se verifique patente ilegalidade ou desproporcionalidade. 2.

No caso, ressaltou-se a participação da Agravada em esquema fraudulento, no qual se valeu do cargo público que ocupava para conferir prejuízo no valor aproximado de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao erário de pequeno município, pelo período de aproximadamente um ano e seis meses, em benefício de si própria e de demais Corréus.

Consideradas essas circunstâncias, é incontroverso que a Jurisdição ordinária declinou fundamentação concreta para justificar apenamento mais gravoso que o mínimo legal, ao reconhecer elementos acidentais na conduta. 3.

Por outro lado, mostra-se necessária a revisão do patamar de aumento alvitrado pela jurisdição local, à míngua de fundamentação que justifique recrudescimento incomum.

O prejuízo e a conjuntura referidos não são extraordinários ao ponto de permitir majoração, por cada vetor do art. 59 do Código Penal desabonado (in casu, somente a culpabilidade), superior à fração de 1/6 (um sexto) calculada sobre a pena mínima abstratamente cominada ao delito. 4.

Hipótese na qual o aumento determinado na primeira fase da dosimetria é ilegal, pois em razão da depreciação de uma única circunstância judicial a jurisdição ordinária dobrou a pena mínima, o que é manifestamente desproporcional por extrapolar em muito o acréscimo usualmente adotado pela jurisprudência, correspondente à referida razão de 1/6 (um sexto). 5.

Agravo regimental desprovido” (STJ – AgRg no HC n. 624.192/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 14/3/2022.) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AGRAVOS REGIMENTAIS.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA.

SÚMULA 182/STJ.

DECISÃO AGRAVADA.

RECONSIDERAÇÃO.

FUNDAMENTOS IMPUGNADOS.

CONHECIMENTO.

VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP NÃO EVIDENCIADA.

ABSOLVIÇÃO.

INVIABILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA.

SÚMULA 711/STF.

DELITO DE PECULATO EM CONTINUIDADE DELITIVA.

ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM O DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

NÃO OCORRÊNCIA.

BENS JURÍDICOS DIVERSOS.

PENA-BASE.

EXASPERAÇÃO ACIMA DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL.

APENAS UMA VETORIAL NEGATIVA.

DESPROPORCIONALIDADE.

AGRAVANTE GENÉRICA.

POSIÇÃO DE LIDERANÇA.

AFASTAMENTO.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO.

INVIABILIDADE.

INCIDÊNCIA NOS CRIMES DE TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

BIS IN IDEM.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONTINUIDADE DELITIVA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA (...) 8.

Havendo somente uma vetorial negativa, esta Corte de Justiça tem jurisprudência consolidada de que é proporcional a fração de 1/6 de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, na fixação da pena-base (...)” (STJ - AgRg no REsp n. 1.906.059/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 21/3/2022.) “PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO E PECULATO-DESVIO.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO.

CULPABILIDADE.

APENADO QUE ERA DEPUTADO ESTADUAL E PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL, EXERCENDO AUTORIDADE SOBRE OS CORRÉUS.

CIRCUNSTÂNCIA QUE EXTRAPOLA A ELEMENTAR DO TIPO PENAL DE PECULATO RELATIVA À CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO DO EXECUTOR DO DELITO.

CONSEQUÊNCIAS.

PREJUÍZO EXACERBADO CAUSADO AO ERÁRIO CONCRETAMENTE REFERIDO NO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO.

REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel.

Min.

FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. - O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. - Na hipótese, as penas-bases do agravante, por ambos os delitos pelos quais resultou condenado - peculato desvio e dispensa ilegal de licitação -, foram exasperadas, em 1/3 sobre o mínimo legal, pela avaliação negativa da culpabilidade do agente e das consequências do crime. - A motivação apresentada para o desfavorecimento da vetorial da culpabilidade é idônea, havendo o órgão julgador destacado a maior reprovabilidade da conduta do agente e a gravidade extraordinária dos crimes por ele praticados na condição de deputado estadual e de presidente da Assembléia Legislativa do Estado do Amapá à época dos fatos. - Essa circunstância pessoal não se confunde com a elementar do tipo de peculato, que pode ser praticado por qualquer sujeito que se enquadre no amplo conceito de funcionário público do art. 327 do Código Penal, não pressupondo, necessariamente, que o executor do delito seja um agente político investido no mais alto cargo de um Poder de Estado da Federação e, também, que exerça autoridade semelhante à de superior hierárquico sobre os outros corréus. - Ademais, quando da fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado.

O mesmo se aplica aos crimes da Lei de Licitações, quando vierem a causar prejuízo ao erário.

Precedentes. - No presente caso, ao valorar negativamente as consequências dos delitos, a instância a quo referiu concretamente que as condutas delitivas do agravante geraram prejuízo aos cofres da fazenda pública estadual da ordem de mais de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) em um curto período de tempo, o que justifica o maior rigor punitivo. - Essa circunstância resulta com clareza do quadro fático delimitado no acórdão impugnado, cuja alteração, para se concluir que não houve, no caso, prejuízo ao erário, não é possível nesta via estreita, de cognição sumária. - Agravo regimental desprovido” (STJ - AgRg no HC n. 480.933/AP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27/6/2019.) “PENAL E PROCESSUAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

VIA INADEQUADA.

PECULATO.

DOSIMETRIA.

PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE EM RAZÃO DO NÚMERO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS.

QUESTÃO JÁ DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

REEXAME PELA VIA ELEITA.

IMPOSSIBILIDADE.

INCOMPETÊNCIA DO STJ.

AFRONTA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS PELO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.

ELEVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PARA EXASPERAR A PENA-BASE EM PATAMAR SUPERIOR À FRAÇÃO DE 1/6 A SER APLICADA NA SEGUNDA FASE.

DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO EVIDENCIADA (...) 5.

Embora a legislação não estabeleça frações específicas para o aumento ou diminuição em razão das agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um sexto) deve ser considerada razoável, sendo que o acréscimo superior a esse patamar exige motivação que a justifique (...)” (STJ - HC n. 333.391/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe de 14/3/2016.). (ID 21179630 - Págs. 16-20).

Assim, o acórdão se valeu de ampla argumentação o que não implica em omissão – sobretudo quando a fundamentação é oriunda, como se viu, de decisão que afasta divergências sobre a temática.

Portanto, como se pode claramente constatar, o decisum colegiado abordou diretamente a questão, aduzindo que ajustaria a pena-base em proporção com o critério de 1/6 da pena mínima, tudo em consonância com o entendimento do e.

STJ, inexistindo omissão a se corrigir.

Na realidade, os presentes aclaratórios nada mais representam senão mera tentativa de rediscutir assunto devidamente debatido no decisum objurgado, atitude inservível através da via eleita, como propugnado, de forma reiterada, por esta e.

Câmara, em situações de similar jaez: “EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL.

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART.16 DA LEI Nº 10.826/2003).

ALEGADA OMISSÃO NO DECISUM EMBARGADO REFERENTE AO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16 PARA A CONDUTA DO ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

NÃO OCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 619 DO CPP.

TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

VIA RECURSAL INADEQUADA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. [...] Processo: 2016.021089-9/0001.00.

Julgamento: 09/08/2018. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal.

Relator: Des.

Gilson Barbosa.

EMENTA: PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL.

ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

INCONFORMISMO COM O OBJETIVO DE REDISCUTIR A MATÉRIA.

ALEGADO ERRO MATERIAL NO JULGADO.

PROCEDÊNCIA.

PENA ESTABELECIDA NO ACÓRDÃO DIVERGENTE DA REPRIMENDA CONSTANTE DA CONCLUSÃO DO JULGADO.

CORREÇÃO QUE SE IMPÕE.

PREQUESTIONAMENTO.

INVIABILIDADE.

EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS PARCIALMENTE.

Processo: 2014.023880-8/0001.00.

Julgamento: 09/05/2017. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal.

Relator: Des.

Gilson Barbosa.

EMENTA: PENAL.

PROCESSO PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL.

NÃO ACOLHIMENTO.

CIÊNCIA DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA QUE ATUOU NO PROCESSO.

ENCAMINHAMENTO AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA.

MÉRITO.

ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E ERRO DE FATO NO DECISUM EMBARGADO.

AUSÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

INVIABILIDADE.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

Processo: 2015.018494-8/0001.00.

Julgamento: 25/04/2017. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal.

Relator: Des.

Glauber Rêgo.

Nessa toada, considerando que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, não se verifica omissão no Acórdão.

Portanto, não há que se falar em quaisquer dos vícios apontados pelo art. 619 do CPP.

Há, antes, uma interpretação destoante da pretendida pelo embargante, o qual deverá, caso assim queira, manejar instrumento processual adequado para a rediscussão da matéria.

Nesta ordem de considerações, não há como agasalhar o pleito lançado pelo Ministério Público. 2.

Análise dos embargos de José Fontes de Andrade: O embargante aduz que o Acórdão “a) fez menção a elementos de provas que não foram objeto de contraditório e que não foram sequer suscitadas pela sentença de piso; b) não reconheceu a continuidade delitiva no crime praticado em agosto/2012; c) manteve, na segunda fase da dosimetria da pena, a agravante prevista no art. 61, II, “g” do Código Penal em patente afronta ao princípio do No Bis In idem, já que manteve como negativas as valorações da culpabilidade e das circunstâncias do crime; e d) manteve o regime inicial de cumprimento de pena no fechado.” Na espécie, em que pese as alegações do embargante, inexistem quaisquer dos vícios do art. 619 do CPP.

De um lado porque a decisão colegiada foi clara em expor sua ratio decidendi, abordando expressamente todas as questões suscitadas nos embargos, consoante se pode claramente inferir do voto de ID 21179819 - Págs. 01-24.

Na oportunidade, não há que se falar em utilização de elementos de prova que não foram objeto do contraditório, pois a condenação do ora embargante pela prática do crime de corrupção passiva se valeu das provas colhidas no curso da instrução criminal, amplamente submetidas ao contraditório, concluindo-se das provas delineadas que este, de fato, solicitou vantagem indevida em razão da função exercida como Promotor de Justiça.

Destaco as seguintes disposições do acórdão: “Narra a denúncia, (ID 14474076, Págs. 07-22), que, inicialmente, foi instaurada pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte, em 24/10/2012, a operação intitulada “HOME”, que culminou com a decretação da prisão preventiva do Promotor de Justiça, ora recorrente, José Fontes de Andrade.

Com o aprofundamento das investigações, verificando-se que havia reiteração na conduta criminosa atribuída ao acusado, foi instaurado um novo Procedimento de Investigação Criminal, (PIC 137/2012) em 05/11/2012, com a finalidade de investigar outros fatos criminosos envolvendo o recorrente.

Pelo que se extrai da exordial acusatória, a conduta do acusado consistia em visitar imóveis no Município de Parnamirim com o objetivo de identificar os proprietários e, posteriormente solicitar a eles vantagem indevida em troca de arquivamentos de procedimentos supostamente instaurados na Promotoria.

A investigação comprovou que o acusado centrava suas buscas em imóveis com área de aproximadamente 40m2.

Desse modo, no bojo desta investigação, restaram apurados os seguintes casos concretos: Leonardo Luna da Silva: Em data incerta no mês de agosto de 2012, o recorrente, no exercício do cargo de Promotor de Justiça titular da 10ª Promotoria de Justiça (atribuições cível e criminal para a defesa do meio ambiente, urbanismo, bens de interesse histórico, artístico, cultural, turístico e paisagístico), solicitou à vítima Leonardo Luna da Silva, vantagem indevida, consistente no pagamento da quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) para arquivar um suposto procedimento administrativo que tinha sido instaurado naquela Promotoria com o escopo de apurar irregularidades no Lava a Jato de propriedade da vítima, localizado na Avenida Gastão Maria de Faria, nº 1065, Cidade Verde, Nova Parnamirim, Parnamirim/RN.

Erivan Alves de Araújo: No dia 15 de outubro de 2012, de forma semelhante, o recorrente solicitou ao Sr.

Erivan Alves de Araújo vantagem indevida, consistente no pagamento da quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) para arquivar um suposto procedimento administrativo que tinha sido instaurado naquela Promotoria a fim de apurar irregularidades na oficina mecânica de propriedade da vítima, localizada na Rua Vereador Bandeira Júnior, nº 399, Parque das Exposições, Parnamirim/RN.

Edmundo Araújo dos Santos: Em 19 de outubro de 2012, o promotor, ora recorrente, também solicitou a Edmundo Araújo dos Santos vantagem indevida, consistente no pagamento da quantia de R$ 12.000,00 (doze mil reais) para deixar de fiscalizar os kitnets pertencentes à vítima, situados na Rua João Pedro Teixeira, nº 10, Nova Parnamirim, Parnamirim/RN, tendo tal quantia sido reduzida para R$ 8.000,00 (oito mil reais) posteriormente.

Lourival Pedro de Lima Filho: No dia 22 de outubro de 2012, o recorrente solicitou a Lourival Pedro de Lima Filho vantagem indevida, consistente no pagamento da quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para arquivar um suposto procedimento administrativo que tinha sido instaurado naquela Promotoria com o escopo de apurar irregularidades em um imóvel de propriedade da vítima, localizado na Rua Bororó Simão, nº 11, Parque dos Eucaliptos, Parnamirim/RN, tendo tal quantia sido reduzida para R$ 15.000,00 (quinze mil reais) posteriormente.

Impende ressaltar que, consoante consta na denúncia, os valores solicitados não chegaram a ser pagos uma vez que o recorrente foi preso preventivamente em 24/10/2012.

A materialidade e autoria do crime está devidamente configurada pelo Procedimento de Investigação Criminal que instruiu o feito (PIC 137/2012 de ID 14474076 - Págs. 19-60, ID 14474077 - Págs. 01-60, ID 14474078 - Págs. 01-80, ID 14474079 - Págs. 01-13, ID 14474079 - Págs. 16-80), pelos Termos de Declaração extrajudicial das quatro vítimas (PIC 137/2012), pela degravação do áudio contendo a conversa entre o recorrente e o Sr.

Marcos Vital de Lima – ação penal nº 0138277-10.2013.8.20.0001 (PIC 137/2012), pelo processo administrativo disciplinar que culminou na aposentadoria compulsória do recorrente – processo administrativo nº 5345/2012-PGJ, bem como na prova oral colhida em juízo (ID 14474113 – 14474119; ID 14474170 – 14474180; ID 14474098- 14474106).

Todos esses elementos de prova trazidos aos autos demonstram o modus operandi utilizado pelo apelante com o fim de obter vantagens ilícitas, de modo que procurava os estabelecimentos, identificava as supostas irregularidades, em seguida, entrava em contato com os respectivos proprietários informando que havia denúncias dando conta de supostas irregularidades e então lhes cobrava valores sob o pretexto de que serviriam para pagar um advogado para lhes defender, garantindo às mesmas que os procedimentos instaurados ou que viessem a ser instaurados seriam todos arquivados após isso.”.

Logo, verifica-se que a manutenção da condenação não valeu-se tão somente de eventuais provas não submetidas ao crivo do contraditório, como bastante afirma a defesa do embargante.

Demais disso, e como cediço, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses levantadas, bastando que exponha expressa e fundamentadamente as suas razões de decidir.

Com efeito, “III - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir.

Precedentes.” (EDcl no RHC n. 164.616/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.).

Com relação às alegações de que o acórdão não reconheceu a continuidade delitiva no crime praticado em agosto/2012; manteve, na segunda fase da dosimetria da pena, a agravante prevista no art. 61, II, “g” do Código Penal em patente afronta ao princípio do No Bis In idem, já que manteve como negativas as valorações da culpabilidade e das circunstâncias do crime; e de que manteve o regime inicial de cumprimento de pena no fechado, também não existe qualquer contradição ou omissão no acórdão combatido.

Em verdade, pôde o decisum demonstrar, ainda que brevemente, as razões pela qual procedeu a reforma da dosimetria, vejamos a parte referente à reforma da dosimetria nos pontos que ora se questiona. “(...) Nesse contexto, considerando que remanescem duas circunstâncias judiciais negativamente valoradas na primeira fase da dosagem da pena, (culpabilidade e circunstâncias do crime), vez que deve ser afastada a valoração negativa do comportamento da vítima, ficam fixadas cada uma das penas-base de cada um dos crimes de corrupção passiva em 02 (anos) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Sem circunstâncias atenuantes, foi reconhecida na segunda fase a agravante prevista no art. 61, II, “g” do Código Penal, pelo que mantendo o mesmo quantum de aumento (06 meses) utilizado pelo magistrado sentenciante – eis que mais vantajoso do que a fração recomendada de 1/6, fixo a pena do apelante para cada um dos 04 (quatro) crimes de corrupção passiva em 03 (três) anos e 02 (dois meses) de reclusão com o pagamento de 15 (quinze) dias-multa, a qual torno concreta ante a ausência de causas de aumento ou diminuição na terceira etapa.

Por fim, o apelante pediu o reconhecimento da continuidade delitiva ao invés do concurso material.

Neste ponto, merece prosperar em parte o pleito formulado.

Com relação ao critério objetivo do lapso temporal entre os quatro crimes analisados na sentença condenatória recorrida, observa-se que o primeiro deles foi praticado, em data incerta, no mês de agosto de 2012.

Aproximadamente sessenta dias depois de praticar o primeiro crime, o Apelante, de forma semelhante, praticou mais três ilícitos penais, mais precisamente nos dias 15 de outubro de 2012; 19 de outubro de 2012 e 22 de outubro de 2012.

Embora o e.

STJ[1][1] tenha admitido a flexibilização do conteúdo temporal para a caracterização do crime continuado, no caso concreto não é permitido flexibilizar o critério temporal para o primeiro crime, executado sem qualquer vínculo subjetivo com os demais crimes realizados somente no mês de outubro.

Entre o crime praticado no mês de agosto e os três executados no mês de outubro, aproximadamente sessenta dias de intervalo, não restou comprovada a unidade de desígnios entre as ações, isto é, o liame subjetivo entre e o primeiro e dos demais.

Destarte, o ilícito penal consumado no mês de agosto é decorrente de uma conduta autônoma, isolada, sem qualquer vínculo com os demais praticados em momento posterior.

Os demais, todos realizados em unidade de desígnios, no mês de outubro do ano de 2012, foram efetuados nas mesmas condições de tempo (intervalo inferior a trinta dias) e lugar – mesma cidade, com forma de execução semelhante.

Desse modo, torna-se viável reconhecer a continuidade delitiva dos três crimes praticados no mês de outubro de 2012 em concurso material com o crime consumado no mês de agosto do mesmo ano.

Sobre o tema, mutatis mutandis, colaciono ementários do STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CRIMES TRIBUTÁRIOS.

DOSIMETRIA.

REDUÇÃO DA PENA-BASE.

PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

CONTINUIDADE DELITIVA.

FRAÇÃO DE 2/3 PARA 250 CRIMES.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

In casu, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, inexiste qualquer ilegalidade.

III - Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infraconsideradas as 250 vezes em que o paciente praticou o delito, o aumento decorrente da continuidade delitiva foi corretamente aplicado em 2/3.

IV - A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 790.606/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.) PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO.

ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

CULPABILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA.

PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL QUANTO A UM DOS DELITOS.

SÚMULA 545/STJ.

INCIDÊNCIA DA ATENUANTE EM RELAÇÃO AO CRIME CONFESSADO.

SÚMULA 443/STJ.

CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA INCREMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DAS MAJORANTES.

REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO.

WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2.

A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3.

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

In concreto, ao contrário do sustentado pela impetrante, descabe falar em bis in idem na valoração negativa de tal circunstância judicial, pois, conquanto a restrição da liberdade da ofendida já tenha sido considerada na terceira fase da dosimetria como majorante, a violência concreta empregada na prática delituosa justifica, de per si, a valoração negativa do vetor "culpabilidade". 4.

Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

No caso, os réus, ao incriminarem a vítima, afirmando que ela agia como comparsa nos crimes, causaram o seu injusto encarceramento, o que permite, a toda evidência, o incremento da pena pelo vetor "consequências" do delito.

Em verdade, conquanto tenha o Julgador de 1º grau feito menção expressa a essas mesmas circunstâncias ao incrementar a pena pela culpabilidade, não se cogita a ocorrência de bis in idem, pois foi adotado mais de um fundamento para valoração negativa de tal vetor.

Conforme acima asseverado, a violência desnecessária empregada durante a segregação da liberdade da vítima, por si só, permite o reconhecimento do maior grau de censura do agir dos réus, não sendo possível inferir qualquer ilegalidade na primeira fase do procedimento dosimétrico. 5.

Deve ser reconhecida a proporcionalidade do aumento operado na primeira fase da dosimetria.

Verifica-se que a pena-base de ambos os réus foi estabelecida em 6 anos de reclusão, dada a presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, "culpabilidade", "circunstâncias" e "consequências" do crime.

Decerto, considerando o critério ideal de aumento de 1/8 por vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de pena do crime de roubo (72 meses), chega-se ao incremento de 9 meses por vetorial desabonadora.

Assim, revela-se favorável aos pacientes a fixação da básica 24 meses acima do piso legal de 4 anos. 6.

Quanto à confissão espontânea, conforme a dicção da Súmula 545/STJ, a atenuante merece ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. 7.

Deve ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea quanto ao paciente Filipe, pois a sua manifestação foi valorada na formação do juízo condenatório.

Porém, percebe-se que o agente foi condenado pelo cometimento de 4 delitos distintos, tendo ele apenas confessado parcialmente, segundo narram a sentença e o acórdão ora impugnado, um dos delitos praticados na Comarca de Duque de Caxias.

Assim, não parece razoável admitir a incidência da atenuante a todos os delitos, máxime em relação ao àquele perpetrado na Comarca de São João do Meriti. 8.

No que tange aos crimes de roubo duplamente circunstanciado, a sentença aplicou a fração de 3/8 (três oitavos) para majorar as penas tão somente em razão das três causas de aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do delito.

Forçoso destacar, ainda, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, o emprego de arma de fogo, por si só, não justifica aumento superior ao mínimo legal de 1/3 (um terço).

De igual modo, no tocante ao delito de roubo triplamente circunstanciado, a reprimenda foi exasperada em 5/12 (cinco doze avos), sem que tenha sido declinada fundamentação idônea apta a justificar incremento superior a 1/3 (um terço).

Incide, portanto, à espécie o disposto na Súmula 443 desta Corte: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.". 9.

Os motivos declinados para a exasperação das reprimendas na terceira fase da dosimetria já foram utilizados para exasperar as penas-base, sendo defeso ao julgador aumentar a reprimenda, pelos mesmos fundamentos, em mais uma fase do procedimento dosimétrico, sob pena de indevido bis in idem. 10.

Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. 11.

Mais: considerando o concurso material entre o crime de roubo duplamente majorado e os três roubos triplamente majorados, perpetrados em continuidade delitiva, a redefinição da pena pelo Juízo das Execuções não implicará fixação de reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, o que, de per si, exige a manutenção do regime prisional fechado. 12.

Writ não conhecido.

Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, reconhecendo a incidência da atenuante da confissão espontânea quanto ao paciente Filipe, como entender de direito, e limitar o incremento das reprimendas a 1/3 na terceira fase da individualização das penas impostas a ambos os réus, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 433.782/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe de 25/4/2018.) Deste modo, aplicada a regra do concurso material (art. 69, do CP), entre o crime praticado no mês de agosto e os três crimes de corrupção passiva consumados em continuidade delitiva (art. 71, do CP), procedo à redefinição das penas aplicadas: [03 (três) anos e 02 (dois meses) + 03 (três) anos e 02 (dois meses) x 1/5], perfazendo o total de 06 (seis) anos 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e trinta e três dias-multa.

Com relação à fixação do regime inicial do cumprimento da pena, embora seja ela inferior a oito anos, em razão das particularidades do caso concreto e da negativação de duas circunstâncias judiciais, deve ser mantido o regime fechado.” No que se refere ao critério temporal, para que se reconheça a continuidade delitiva entre crimes, consoante remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, utiliza-se como parâmetro o intervalo de tempo de 30 dias, o que não foi observado no caso concreto.

A justificativa apresentada para a aplicação da agravante genérica disposta no art. 61, II, "g", do CP não foi a mesma para a exasperação da pena-base, na medida em que aquela consiste na prática do crime "com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão", já a circunstância judicial da culpabilidade foi recrudescida diante do grau de participação do acusado na ação delitiva cuja função, Promotor de Justiça, era de fiscalizar, investigar e até processar os demais, elementos que não se confundem.

Quanto ao regime inicial fixado, entendeu-se pela fixação do regime inicial mais gravoso, no caso, o fechado, com lastro na existência de circunstâncias judiciais negativas, conclusão esta que se mostra válida e encontra amparo nos art. 33, §3º, do CP e na jurisprudência do STJ.

Portanto, como se pode claramente constatar, o decisum colegiado abordou diretamente as questões, tudo em consonância com o entendimento do e.

STJ, inexistindo omissão ou contradição a se corrigir.

Logo, não há qualquer vício a ser sanado pela via dos aclaratórios.

Em verdade, os presentes embargos configuram mera insurgência em face da conclusão atingida pelo órgão colegiado, almejando, ao fim e ao cabo, a rediscussão da matéria.

Por outras palavras: o fato de a conclusão a que chegou este Órgão Colegiado diferir da tese da defesa configura, tão somente, natural insurgência, inconformismo com o próprio posicionamento da decisão e não contradição, omissão ou incoerência entre as premissas do julgado e a sua conclusão, motivo pelo qual não há como acolher os presentes embargos.

Assim, ausentes os vícios apontados, a rejeição dos presentes embargos de declaração (e, por via de consequência, do seu pleito infringente) é medida que se impõe, devendo o embargante, caso entenda preenchidos os seus requisitos e pressupostos, veicular suas teses com o objetivo de modificar o julgado hostilizado através dos meios processuais pertinentes e não em sede de embargos de declaração, sob pena de se rediscutir matéria já decidida por esta Câmara Criminal.

De se ressaltar, a este propósito, que “I - Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão).” (EDcl no AgRg na RvCr n. 5.608/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022.).

Nesse sentido consulte-se: a) Processo: 2018.012279-6/0001.00.

Julgamento: 12/03/2020. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal.

Relator: Des.

Glauber Rêgo; b) Processo: 2019.002315-4/0001.00.

Julgamento: 04/02/2020. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal.

Relator: Juiza Maria Neize de Andrade Fernandes (Convocada); c) Processo: 2019.000675-6/0001.00.

Julgamento: 23/01/2020. Órgão Julgador: Câmara Criminal.

Classe: Embargos de Declaração em Apelação Criminal.

Relator: Des.

Glauber Rêgo.

Diante do exposto, conheço e rejeito os Embargos Declaratórios opostos pelo Ministério Público e por José Fontes de Andrade. É como voto.

Natal/RN, data da assinatura no sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Relator Natal/RN, 18 de Março de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0100363-91.2014.8.20.0124, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 18-03-2024 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 28 de fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0100363-91.2014.8.20.0124 Polo ativo JOSE FONTES DE ANDRADE Advogado(s): FLAVIANO DA GAMA FERNANDES registrado(a) civilmente como FLAVIANO DA GAMA FERNANDES Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): Apelação Criminal n. 0100363-91.2014.8.20.0124 Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim/RN.

Apelante: José Fontes de Andrade.

Advogado: Flaviano da Gama Fernandes (OAB/RN 3.623).

Apelado: Ministério Público Relator: Desembargador Glauber Rêgo.

Revisor: Desembargador Amaury Moura Sobrinho (em substituição).

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA – QUATRO VEZES (ART. 317, C/C ART. 69, AMBOS DO CP).

APELAÇÃO CRIMINAL.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

INVIABILIDADE.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA SOBEJAMENTE COMPROVADAS PELAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS.

ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO DEVIDAMENTE CORROBORADOS PELAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO.

DESCLASSIFICAÇÃO DA FIGURA DA CORRUPÇÃO PASSIVA PARA A DE ESTELIONATO TENTADO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO, SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO, NOS MOLDES EM QUE PROFERIDA.

PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.

PARCIAL POSSIBILIDADE.

REVALORAÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA POR FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

REDUÇÃO DA PENA-BASE COMO MEDIDA QUE SE IMPÕE.

PLEITO DE REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA ETAPA INICIAL DA DOSAGEM DA REPRIMENDA.

ACOLHIMENTO.

APLICAÇÃO DA PROPORÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA.

CRITÉRIO ADOTADO POR ESTA CORTE E PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

PRECEDENTES DO STJ.

PRETENSO AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA.

ACOLHIMENTO PARCIAL.

NÃO COMPROVAÇÃO DO LIAME SUBJETIVO/UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE O CRIME PRATICADO NO MÊS DE AGOSTO E OS DEMAIS CONSUMADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA NO MÊS DE OUTUBRO.

PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer da 3ª Procuradoria de Justiça, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para fixar a pena do recorrente em 06 (seis) anos 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa, tudo nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por José Fontes de Andrade, já qualificado nos autos, em face da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim/RN, ID 14474093 - Págs. 01-21, que o condenou à pena de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de e 40 (quarenta) dias-multa, em função da prática do crime de corrupção passiva – quatro vezes em concurso material (art. 317, c/c art. 69, - 4 vezes, ambos do Código Penal).

O apelante, em suas razões recursais, ID 16618112 - Págs. 01-39, pugna pela absolvição pelos crimes de corrupção passiva.

Subsidiariamente pleiteia: i) desclassificação do crime de corrupção passiva para a conduta do art. 171, do Código Penal na forma tentada; ii) reforma da dosimetria a fim de afastar a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, redimensionando a pena-base; iii) utilização de critério outro, que não o matemático, para valorar negativamente cada circunstância judicial desfavorável, redimensionando cada uma delas; iiii) aplicar a continuidade delitiva aos crimes, nos termos do art. 71, do Código Penal, em seu patamar mínimo de 1/6.

O Ministério Público ofereceu contrarrazões, ID 18059718 - Págs. 01-14, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar, ID 18137099 - Págs. 01-21, a 3ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, “(...) apenas para afastar a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa ao comportamento da vítima, mantendo-se incólume a sentença vergastada nos demais pontos atacados.” É o relatório.

Ao Eminente Desembargador Revisor.

VOTO Verifico preenchidos os requisitos de admissibilidade, portanto, conheço do presente recurso.

Inicialmente alega o recorrente que deve ser absolvido pelo delito corrupção passiva, ao argumento de que não existem provas suficientes a amparar sua condenação.

Ocorre que, após analisar detidamente todo o conteúdo probatório coligido nos autos, valorando-o conforme convicção própria, não consigo enxergar outra conclusão senão a adotada pelo Juízo de primeiro grau, haja vista que existem provas suficientes para manutenção da condenação.

Nos termos do art. 317, caput, do Código Penal[1], comete o delito de corrupção passiva o agente que solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.

Cabe ressaltar, ainda, que a simples solicitação da vantagem, apesar de não ter havido pagamento ou aceitação de pagamento por parte da ofendida, configura o crime em análise.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ “(...) 2.

De acordo com a jurisprudência desta Corte, a conduta praticada bem se amolda ao tipo penal, pois o delito de corrupção passiva trata de crime formal, bastando para a sua consumação a prática de um dos verbos nucleares previstos no art. 317 do Código Penal, isto é, solicitar ou receber vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, sendo, pois, prescindível a efetiva realização do ato funcional ou de que a ação indevida esteja dentro das atribuições formais do funcionário público, bastando que, em razão da função pública, o agente possa interferir para que se alcance o resultado prometido em troca da vantagem ilícita. (...)” (AgRg no AREsp n. 2.010.695/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) Pois bem.

Narra a denúncia, (ID 14474076, Págs. 07-22), que, inicialmente, foi instaurada pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte, em 24/10/2012, a operação intitulada “HOME”, que culminou com a decretação da prisão preventiva do Promotor de Justiça, ora recorrente, José Fontes de Andrade.

Com o aprofundamento das investigações, verificando-se que havia reiteração na conduta criminosa atribuída ao acusado, foi instaurado um novo Procedimento de Investigação Criminal, (PIC 137/2012) em 05/11/2012, com a finalidade de investigar outros fatos criminosos envolvendo o recorrente.

Pelo que se extrai da exordial acusatória, a conduta do acusado consistia em visitar imóveis no Município de Parnamirim com o objetivo de identificar os proprietários e, posteriormente solicitar a eles vantagem indevida em troca de arquivamentos de procedimentos supostamente instaurados na Promotoria.

A investigação comprovou que o acusado centrava suas buscas em imóveis com área de aproximadamente 40m2.

Desse modo, no bojo desta investigação, restaram apurados os seguintes casos concretos: Leonardo Luna da Silva: Em data incerta no mês de agosto de 2012, o recorrente, no exercício do cargo de Promotor de Justiça titular da 10ª Promotoria de Justiça (atribuições cível e criminal para a defesa do meio ambiente, urbanismo, bens de interesse histórico, artístico, cultural, turístico e paisagístico), solicitou à vítima Leonardo Luna da Silva, vantagem indevida, consistente no pagamento da quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) para arquivar um suposto procedimento administrativo que tinha sido instaurado naquela Promotoria com o escopo de apurar irregularidades no Lava a Jato de propriedade da vítima, localizado na Avenida Gastão Maria de Faria, nº 1065, Cidade Verde, Nova Parnamirim, Parnamirim/RN.

Erivan Alves de Araújo: No dia 15 de outubro de 2012, de forma semelhante, o recorrente solicitou ao Sr.

Erivan Alves de Araújo vantagem indevida, consistente no pagamento da quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) para arquivar um suposto procedimento administrativo que tinha sido instaurado naquela Promotoria a fim de apurar irregularidades na oficina mecânica de propriedade da vítima, localizada na Rua Vereador Bandeira Júnior, nº 399, Parque das Exposições, Parnamirim/RN.

Edmundo Araújo dos Santos: Em 19 de outubro de 2012, o promotor, ora recorrente, também solicitou a Edmundo Araújo dos Santos vantagem indevida, consistente no pagamento da quantia de R$ 12.000,00 (doze mil reais) para deixar de fiscalizar os kitnets pertencentes à vítima, situados na Rua João Pedro Teixeira, nº 10, Nova Parnamirim, Parnamirim/RN, tendo tal quantia sido reduzida para R$ 8.000,00 (oito mil reais) posteriormente.

Lourival Pedro de Lima Filho: No dia 22 de outubro de 2012, o recorrente solicitou a Lourival Pedro de Lima Filho vantagem indevida, consistente no pagamento da quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para arquivar um suposto procedimento administrativo que tinha sido instaurado naquela Promotoria com o escopo de apurar irregularidades em um imóvel de propriedade da vítima, localizado na Rua Bororó Simão, nº 11, Parque dos Eucaliptos, Parnamirim/RN, tendo tal quantia sido reduzida para R$ 15.000,00 (quinze mil reais) posteriormente.

Impende ressaltar que, consoante consta na denúncia, os valores solicitados não chegaram a ser pagos uma vez que o recorrente foi preso preventivamente em 24/10/2012.

A materialidade e autoria do crime está devidamente configurada pelo Procedimento de Investigação Criminal que instruiu o feito (PIC 137/2012 de ID 14474076 - Págs. 19-60, ID 14474077 - Págs. 01-60, ID 14474078 - Págs. 01-80, ID 14474079 - Págs. 01-13, ID 14474079 - Págs. 16-80), pelos Termos de Declaração extrajudicial das quatro vítimas (PIC 137/2012), pela degravação do áudio contendo a conversa entre o recorrente e o Sr.

Marcos Vital de Lima – ação penal nº 0138277-10.2013.8.20.0001 (PIC 137/2012), pelo processo administrativo disciplinar que culminou na aposentadoria compulsória do recorrente – processo administrativo nº 5345/2012-PGJ, bem como na prova oral colhida em juízo (ID 14474113 – 14474119; ID 14474170 – 14474180; ID 14474098- 14474106).

Todos esses elementos de prova trazidos aos autos demonstram o modus operandi utilizado pelo apelante com o fim de obter vantagens ilícitas, de modo que procurava os estabelecimentos, identificava as supostas irregularidades, em seguida, entrava em contato com os respectivos proprietários informando que havia denúncias dando conta de supostas irregularidades e então lhes cobrava valores sob o pretexto de que serviriam para pagar um advogado para lhes defender, garantindo às mesmas que os procedimentos instaurados ou que viessem a ser instaurados seriam todos arquivados após isso.

Desse modo, as vítimas Leonardo Luna da Silva, Erivan Alves de Araújo, Edmundo Araújo dos Santos e Lourival Pedro de Lima Filho, em juízo, confirmando suas declarações prestadas extrajudicialmente, foram uníssonas ao afirmar que: Leonardo Luna da Silva – (1ª vítima, depoimento judicial): (...) Que era, em 2012, era proprietário de um Lava Jato na Avenida Gastão Maria de Faria, nº 1065, Cidade Verde, Nova Parnamirim, Parnamirim/RN; Que o nome fantasia do estabelecimento era Auto Clínica Service; Que lembra da abordagem de José Fontes, embora tenha se passado um bom tempo; Que reconhece José Fontes como o Promotor que lhe abordou; Que ele tinha sido denunciado por um vizinho por causa do Lava a Jato; Que ele havia adquirido o local como um terreno baldio e, posteriormente, passou a construir a estrutura do Lava Jato; Que foi orientado a construir mais ou menos dentro dos parâmetros que a Prefeitura exigia; Que não tinha sido pedido a licença ambiental quando abriu; Que, quando José Fontes chegou no Lava Jato, o vizinho entrou no seu Lava Jato o seguindo; Que o vizinho falou para José Fontes sobre as irregularidades; Que a Prefeitura visitou o local devido a uma denúncia desse vizinho; Que, recebeu um auto de infração em razão dessa visita da Prefeitura; Que, por não responder ao auto de infração, ele acabou condenado; Que, quando o José Fontes foi até o seu Lava Jato, ele se identificou como Promotor de Justiça; Que José Fontes disse que o problema era sobre a ausência de licença ambiental e que ele marcaria uma data para que se reunissem na Promotoria do Meio Ambiente; Que, na data marcada, ele foi até a Promotoria e José Fontes lhe explicou o que estava acontecendo; Que ele explicou a José Fontes que ele havia se envolvido em um acidente em Canguaretama/RN, com vítima fatal, mas que havia sido liberado pela PRF; Que, então, José Fontes lhe disse que era um problema muito sério e que em qualquer lugar o depoente poderia vir a ser preso, fazendo-o ficar muito preocupado; Que, contudo, José Fontes alegou que percebeu que ele era uma boa pessoa e que tentaria ajudá-lo; Que, passados alguns dias, José Fontes ligou para ele de um número da Promotoria; Que, nessa ocasião, José Fontes falou que conhecia uma pessoa que faria a defesa dele; Que José Fontes falou que, em razão dessa defesa, o processo viria a ser arquivado e ele ficaria livre desse problema; Que José Fontes falou que o valor seria algo entre 9 e 11 mil reais; Que, contudo, ele falou para José Fontes que trabalhava em um Lava Jato e que não teria como pagar tal quantia; Que o valor lhe surpreendeu muito; Que, então, passou a se preocupar muito com um processo relacionado ao Lava Jato, até porque já tinha também o relativo ao acidente; Que, posteriormente, ficou provado que ele não teve culpa no acidente; Que José Fontes não disso o nome de qualquer advogado; Que ele jamais entrou em contato com algum advogado; Que ficou marcada uma data para pagar o valor; Que, no final, ficou combinado dele pagar R$ 6.000,00 (seis mil reais), na Promotoria; Que, contudo, alguns dias antes, ele viu que José Fontes foi preso através da mídia; Que não teve prejuízos; Que fechou o Lava Jato e pagou a dívida do auto de infração da Prefeitura; Que conheceu entre 8 e 10 pessoas que também tiveram problemas com José Fontes; Que os demais casos eram muito semelhantes. (ID 14474173 -destaques acrescidos).

Erivan Alves de Araújo – (2ª vítima, depoimento judicial): (...) Que é proprietário de uma oficina; Que essa oficina fica localizada na Rua Vereador Bandeirante Júnior, nº 399, Parque de Exposições, Parnamirim/RN; Que, por volta das 11h ou 12h, o José Fontes chegou na sua oficina com um motorista; Que, ao chegar, José Fontes lhe disse que tinha uma denúncia contra a oficina e que queria ajudá-lo; Que, então, ele fez uma inspeção na oficina e foram para o seu escritório; Que, nesse momento, foi quando José Fontes fez uma proposta para ele pagar R$ 6.000,00 (seis mil reais) para um advogado (lhe defender da denúncia); Que, contudo, José Fontes não disse o nome desse advogado; Que o dinheiro seria pago em duas parcelas de R$ 3.000,00 (três mil reais); Que ele foi até a Promotoria para entregar a primeira parcela no dia da prisão de José Fontes; Que ele foi até lá sozinho, mas que o seu sócio sabia sobre o pagamento; Que José Fontes estava com um papel na mão no dia em que foi até a oficina e que ele chegou lá no veículo oficial do Ministério Público e com o motorista; Que ele chegou a receber uma ligação de José Fontes o indagando sobre o dinheiro; Que, depois da prisão de José Fontes, ele conheceu outras vítimas; Que ele reconhece que José Fontes foi o Promotor que o abordou. (ID 14474171 e ID 14474177 – destaques acrescidos).

Edmundo Araújo dos Santos – (3ª vítima, depoimento judicial): (...) Que tem uns kitnets na Rua João Pinto Gomes, 24-A, Parnamirim/RN; Que são um total de 15 kitnets; Que José Fontes foi até à sua casa em meados de dezembro de 2012; Que confirma que o Promotor que foi até lá era José Fontes; Que, primeiramente, atendeu um rapaz que era motorista de José Fontes; Que o carro era o oficial do Ministério Público; Que esse rapaz falou que José Fontes queria falar com ele; Que, então, José Fontes entrou na sua casa e perguntou se ele tinha algum processo judicial criminal; Que, então, ele respondeu que não tinha; Que, então, José Fontes começou a perguntar se ele já tinha sido preso e sobre a obra dos seus kitnets; Que, no final de 2012, a obra nos kitinets estava parada, por falta de recursos; Que até hoje ainda está parada; Que José Fontes falou que havia irregularidades na obra; Que, contudo, ele não disse quais; Que José Fontes disse que tinha um advogado conhecido dele que poderia ajudá-lo, mas não disse o nome; Que José Fontes disse que o advogado cobraria R$ 12.000,00 (doze mil reais); Que, porém, ele disse para José Fontes que não tinha esse dinheiro; Que ele até mencionou que não tinha dinheiro sequer para comprar o gás, pois estava passando dificuldades naquele período; Que, posteriormente, José Fontes ligou para ele e baixou o preço para R$ 8.000,00 (oito mil reais); Que ele ficou nervoso e, inclusive, pensou em procurar um agiota; Que não deu tempo, porque viu a prisão de José Fontes na televisão; Que ele ficava nervoso nas abordagens de José Fontes, pois era “a Justiça” cobrando algo dele, embora ele não devesse nada; Que José Fones chegou a lhe dizer que naquela semana já havia embargado outras obras; Que nunca recebeu notificação da Prefeitura ou do Ministério Público sobre irregularidades na sua obra; Que não chegou a ver o processo no Ministério Público sobre possíveis irregularidades na sua obra; Que tem um irmão que é advogado e, ao contar o ocorrido ele, o seu irmão ligou para a Polícia Federal; Que perdeu noites de sono preocupado com essa situação; Que, após a prisão de José Fontes, ele soube que outras pessoas também foram abordadas por ele de forma similar. (ID 14474170 – destaques acrescidos).

Lourival Pedro de Lima Filho – (4ª vítima, depoimento judicial): (...) Que tem um imóvel localizado na Rua Bororó Simão, nº 11, em Nova Parnamirim, nesta cidade, no Parque dos Eucaliptos; Que lá há 24 kitnets, construídos em 2005; Que nunca houve nenhuma fiscalização da Prefeitura; Que José Fontes foi até o seu imóvel e falou com sua esposa, dizendo ser o Dr.

Fontes, Promotor do Meio Ambiente do Ministério Público de Parnamirim/RN, e que queria conversar com seu o marido dela; Que, nesse dia, José Fontes foi até lá no carro oficial do Ministério Público; Que, então, sua esposa pegou o telefone dele e, na segunda-feira seguinte, ele ligou para José Fontes; Que, posteriormente, ele foi ao encontro do José Fontes no prédio da Promotoria de Parnamirim; Que José Fontes lhe disse que havia umas denúncias contra ele e que, em razão disso, ele precisava fazer uma defesa; Que foi quando José Fontes perguntou se ele tinha advogado; Que ele falou que sim, porém José Fontes falou que conhecia um outro advogado que poderia fazer uma defesa mais adequada; Que, contudo, José Fontes não disse o nome desse suposto advogado; Que, passados alguns dias, José Fontes ligou para ele dizendo que o advogado faria a defesa dele por R$ 30.000,00 (trinta mil reais); Que, contudo, ele falou que não tinha condições de pagar esse valor, oportunidade em que José Fontes falou que poderia ser por R$ 17.000,00 (dezessete mil reais); Que ele perguntou se não poderia fazer por R$ 15.000,00 (quinze mil reais); Que José Fontes disse que queria receber cinco mil reais de imediato, mas que ele disse que não tinha o dinheiro na hora; Que não sabe sobre qual denúncia especificamente iria se defender e que não viu nenhum processo físico ou virtual sobre o seu caso; Que, segundo José Fontes, o problema era que os kitnets eram pequenos (menores que 40 m2); Que José Fontes falou que o advogado iria fazer a defesa e que, como Promotor, ele daria o parecer pelo arquivamento do processo; Que isso aconteceu no final de 2012; Que nunca recebeu qualquer notificação formal para ir até à Promotoria; Que ele conversou com o seu advogado sobre o que estava acontecendo e que ele recomendou que ele fizesse uma denúncia no Ministério Público, mas soube que José Fontes acabou sendo preso antes disso. (ID 14474117 – destaques acrescidos).

A corroborar os depoimentos prestados pelas vítimas acima transcritos são os depoimentos judiciais das testemunhas Valdemir Teixeira de Almeida (ID 14474175), sócio da vítima Erivan Alves de Araújo, e a testemunha Maria Olizana Alves (ID 14474118), esposa da vítima Lourival Pedro de Lima Filho, os quais confirmaram todas as declarações.

Também foram ouvidas em juízo as testemunhas Bruno Guagnelli, Fabrício Rocha Camargo, Josenildo Antônio de Oliveira, Ricardo César Gomes de Lima e Tony Márcio das Chagas Silva, as quais afirmaram que também receberam visita do promotor, ora recorrente, em seus imóveis, no veículo do ministério público, afirmando existir irregularidades em seus estabelecimentos, todavia, nestes casos não houve a solicitação da vantagem (ID 14474114, ID 14474115, ID 14474119, ID 14474174, ID 14474106).

Nessa mesma direção foram também os depoimentos prestados por Carolina Alves de Macedo, assistente ministerial na 10ª Promotoria de Justiça de Parnamirim, Tony Márcio das Chagas Silva, servidor efetivo do Ministério Público, Gilson Belmont, motorista na Promotoria de Parnamirim e João Alexandre Silva Bezerra, assessor técnico na Secretaria do Meio Ambiente e Urbanismo de Parnamirim (ID 14474098 – 14474090, ID 14474104, ID 14474116 e ID 14474103): Carolina Alves de Macedo: "(..) Que é servidora do Ministério Público, exercendo a função de assistente ministerial; Que exerce a função desde 2011; Que está na promotoria de Paramirim desde março de 2012; Que ingressou na função mediante analise curricular; Que passou a trabalhar diretamente com o promotor de justiça José Fontes e outro promotor, revesando-se no exercício de sua função entre duas promotorias (9ª e 10ª), localizadas no mesmo prédio; Que fez sua entrevista com um outro promotor (Dr.Helder); Que diLidia sala com os promotores com quem trabalhava, não possuindo sala específica; (..) Que normalmente estava presente nas sessões de audiência que ocorriam no âmbito da promotoria; Que não se recorda de ter necessitado sair da sala em alguma audiência; () Que ao retornar das férias notou que algumas audiências estavam sendo marcadas no horário de seu almoço; Que não havia registro das inspeções realizadas, sendo normalmente informal o procedimento realizado; (..) Que não existe lista de advogados na promotoria que pudessem ser indicados às pessoas; Que as inspeções eram realizadas pelo promotor José Fontes pessoalmente, com o motorista, não acompanhando as diligências, (..) Que muitas coisas administrativas eram feitas pessoalmente pelo próprio promotor; Que existia um livro específico para o registro das inspeções realizadas, mas não sabe dizer se era alimentado com as informações; (...) Que não existia tabela de valores de honorários advocatícios no sistema interno do Ministério Público; Que não tem conhecimento de instauração de nenhum procedimento formal em relação ao caso das quitinetes; (...) Que quando voltou de férias ainda trabalho cerca de uma semana com o promotor José Fontes; Que só soube da prisão do promotor 1 dia após o ato; (...) Que após a prisão, todos os processos foram retirados da promotoria, bem como foi solicitado esclarecimentos pela corregedoria do MP/RN; Que foi uma surpresa para a depoente a prisão do promotor; Que soube depois que o promotor anteriormente já tinha respondido a um processo administrativo na instituição, não sabendo precisar o conteúdo (...)', Tony Márcio das Chagas Silva: "Que é técnico do MP/RN, sendo lotado em Parnamirim/RN, desde 2012; Que não pertencia especificamente à 9ª ou 10ª promotoria, exercendo a função perante ambas; (...) Que atuava basicamente cumprindo os despachos do promotor, não tendo participado de inspeções; Que sua relação com o promotor era estritamente profissional, não havendo um contato mais próximo; Que desconhece a existência de registro formal de inspeções; Que o promotor fazia as inspeções, acompanhado somente do motorista; Que não lhe era comunicado a realização das inspeções, sendo elas esporádicas, não sabendo precisar a frequência com que eram feitas, em vista da falta de registro formal da diligência; (...) Que não sabe dizer se tinha um livro de inspeções na promotoria; (...) Que tinha controle de alguns atendimentos feitos na promotoria, mas não de todos, não sabendo especificar o horário dos atos; (...) Que não se recorda de ter havido instauração de procedimento sobre quitinetes, nem mesmo ouviu falar sobre; (...) Que existiam atendimentos não registrados feitos por Dr.

Fontes; (...) Que não existia cadastro de advogados ou planilha de honorários na promotoria; Que nunca recebeu orientação de encaminhar pessoas a qualquer advogado; Que nunca participou de qualquer audiência no âmbito da promotoria relacionada aos fatos; (...) Que lembra ter ido uma pessoa à promotoria afirmando estar sendo prejudicada pela construção de um prédio, onde foi atendida pessoalmente pelo promotor, que naquele mesmo momento se ausentou da promotoria para realizar a inspeção, no entanto, nada foi formalizado quanto a referida diligência; (...) Que foi realizado um procedimento formal em relação a uma oficina, onde o promotor teria ido realizar a inspeção no local (...)." Gilson Belmont, em juízo, asseverou realizar, ao menos duas vezes por semana, o transporte do recorrente: "Que não faz objeção em relação à presença do acusado; Que é funcionário da secretaria de educação e presta serviços ao Ministério Público, desde 2006, como motorista; Que trabalha com todas as promotorias; Que conduzia os promotores para fazer as vistorias nas localidades; (...) Que se direcionava normalmente às construções de prédios, quitinetes, etc, ao menos duas vezes na semana; Que em nenhum momento foram acompanhados por fiscal da prefeitura; Que não existia um roteiro certo, era algo indefinido, na medida em que encontravam algum estabelecimento suspeito paravam e o promotor ia fiscalizar; Que não recorda de nenhuma das pessoas visitadas; (...) Que nunca notou nada de errado nas viagens; Que sempre permanecia no carro enquanto o promotor conversava com as pessoas; (...)." João Alexandre Silva Bezerra: "(...) Que é funcionário da prefeitura de Parnamirim/RN, exercendo a função de assessor técnico, vinculado à secretaria de meio ambiente e urbanismo, desde 2011; (...) Que soube de reclamações de pessoas sobre fiscalizações exercidas pelo Ministério Público; Que lembra de ter atendido, à época dos fatos, uma pessoa que procurava informações sobre a regularização das quitinetes, onde lhe foi perguntado se era normal o promotor de justiça fazer fiscalização/vistoria; Que informou à pessoa seu desconhecimento sobre o procedimento atribuido ao promotor; (..) Que surgiram outras pessoas questionando a postura do promotor; ( ) Que soube, de uma das pessoas que lhe procurou, que o promotor teria passado na obra e dito que estava irregular, e que teria feito muitas perguntas, inclusive se a pessoa já teria sido presa; (...) Que uma das pessoas atendidas mencionou a cobrança de valores por parte do promotor; (...) Que soube da existência de um advogado indicado pelo promotor que poderia regularizar as situações; Que não existe em seu setor cadastro de advogados para disponibilizar às pessoas; (...) Que logo após o fato ter sido divulgado pela televisão, soube de outras pessoas afirmando que teriam passado pela mesma situação; (...) Que não chegou a conhecer o promotor; (..) Que confirma todas as declarações dadas antes desta audiência, onde, àquele tempo, reconheceu ser a Pessoa de José fontes como o promotor citado pelos cidadãos; (...)" Importante transcrever também as declarações prestadas pela vítima Marcos Vital de Lima nos autos de nº 0138277-10.2013.8.20.0001 (prova emprestada), bem como os trechos da degravação do vídeo (ID 14474076), onde consta a gravação de imagem e som do diálogo travado entre o recorrente e ele na mencionada ação penal e que desencadearam toda a investigação, vejamos: Marcos Vital De Lima – [vítima responsável por gravar um diálogo com o recorrente]: […] Que reconhece o Dr.

Fontes como o Promotor com quem tratou; […] Que construía kitnets em Parnamirim/RN; Que seu funcionário, Josenildo, cuidava da obra e tinha sido instruído a ligar caso recebesse alguma visita/vistoria na obra; Que estava indo para Currais Novos/RN quando viu em seu telefone três ligações de Josenildo e outras três de outro número; Que Josenildo disse que um Promotor de Justiça do Meio Ambiente queria falar com ele; […] Que, então, José Fontes ligou, identificando-se como Dr.

José Fontes, e pediu que comparecesse na sede das Promotorias de Justiça de Parnamirim para tratar do prédio que estava construindo; […] Que foi no dia seguinte; […] Que o Promotor afirmou que o prédio estava irregular e teria que ser demolido; Que disse que não tinha advogado e o Promotor falou que se tivesse alguém no Ministério Público daria um jeito e que arranjaria alguém; Que era uma sexta-feira, por volta de meio-dia, e já tinham saído os funcionários; Que José Fontes disse que arranjaria alguém e, na segunda-feira, falaria com ele; Que José Fontes também disse que falaria com um amigo, o qual cobraria uns R$ 30.000,00; Que ficou preocupado e foi à Prefeitura procurar saber; Que ligou para o seu arquiteto e o seu engenheiro, que disseram que a obra estava regular; Que ligou para o seu advogado, Breno, para verificar se o acusado era mesmo Promotor de Justiça, pois Breno tinha um irmão no GAECO; Que Breno disse que ele realmente era Promotor do meio ambiente, mas o Promotor Manoel talvez fosse chamá-lo para que relatasse os fatos; Que, no outro dia, foi convidado para comparecer ao Ministério Público e narrar a história; Que foi ao Ministério Público em Natal/RN na segunda-feira; Que quando estava lá José Fontes ligou dizendo que havia arranjado uma pessoa que faria por R$ 12.000,00 e pediu que fosse ao meio-dia lá em Parnamirim/RN; Que o Ministério Público, então, pediu para fazer uma filmagem; […] Que esteve na Prefeitura de Parnamirim/RN para verificar como era o processo para dar andamento à obra e a servidora Aline, da Secretaria Municipal do Meio Ambiente, chegou a dizer que Dr.

Fontes estava “surtando”, pois era a terceira pessoa que comparecia à Secretaria para relatar que o réu estava pedindo dinheiro; Que, no mesmo momento, também estava o servidor João Alexandre; Que José Fontes não chegou a lhe mostrar nenhum processo; [...] Que José Fontes garantiu que o prédio poderia ser finalizado, falando que se a Prefeitura fosse fiscalizar, bastaria uma ligação sua para resolver o problema; […] Que, quando foi falar com o Promotor, ao meio-dia, ele estava sozinho na sala; [...] Que, primeiro, ele tinha falado que o valor seria trinta mil reais, mas, posteriormente, baixou para doze mil […]. (ID 14474100 até 14474102).

Marcos Vital De Lima - degravação vídeo “[...] Interlocutor – o que foi que o senhor resolveu? Dr.

José Fontes – olhe só, aquilo que eu concluí ao senhor, por isso que eu perguntei, o senhor tem condições de fazer o… do outro lado? Interlocutor – não tem não.

Dr.

José Fontes – para arquivar um procedimento desse … dá trabalho, eu disse que ia fazer pro senhor porque o senhor realmente é um trabalhador, o senhor não é nenhum marginal, mas a menor pessoa que eu encontrei assim de minha confiança, pra eu passar todos os dados pra fazer ficou em doze mil reais.

Interlocutor – doze mil reais? É o único que tem? Dr.

José Fontes – é a única forma que tem… Interlocutor – mas aí? É um advogado é, que resolve? Dr.

José Fontes – É, é.

Interlocutor – mas aí, me diga uma coisa, aí o que é que acontece com minha obra? Dr.

José Fontes – sua obra, eu não interdito a sua obra, eu arquivo o procedimento, agora o senhor tem que construir um prazo determinado […] Interlocutor – mas doutor, é muito dinheiro.

Dr.

José Fontes – é.

Interlocutor – aí não tem como baixar não esse valor? Dr.

José Fontes – … disse que não ia fazer isso pra ninguém, mas pro senhor, eu não to voltando atrás porque já me comprometi com o senhor porque se não, porque a fiscalização grande, é muito pau e a gente… Interlocutor – aí qual a garantia que o senhor ia ter que a prefeitura não ia mais lá? Dr.

José Fontes – não, é o seguinte, hoje… a gente tem que interditar sua obra, aí posso arquivar, sua garantia que aqui não tem estrutura para fiscalizar, não vai fiscalizar, não tem, isso eu garanto.

Dr.

José Fontes – aí o que eu faço para o senhor, é pro senhor tocar sua obra, terminar sua obra, e depois disso aí, aí o senhor vai me prometer que o senhor vai legalizar. […] Dr.

José Fontes – aí é o seguinte, se a prefeitura for lá, interditar a obra, aí o senhor não vai se preocupar, porque o senhor vai tocar ela. […] Dr.

José Fontes – se for lá interditar [...] o senhor me comunica, aí eu vou lá na sua obra e digo olhe faça o seguinte toque sua obra até terminar, agora isso eu não posso dizer nem pra minha mãe que eu fiz um negócio desse, porque se não é complicado né. […] Dr.

José Fontes – […] não diga nem pra sua mulher o que eu estou dizendo, é de minha extrema confiança porque isso é coisa que eu não posso fazer… é o seguinte, toque sua obra lá, porque se o senhor parar vai ficar mais complicado, eu queria que o senhor tocasse sua obra. […] Dr.

José Fontes – eu arquivo, aí meu compromisso com o senhor, aqui o senhor não dá um centavo, eu não posso receber um centavo, quanto mais… (inaudível) se o senhor me prometer dez centavos eu não posso receber.

Tem vários sistemas aqui, eu arquivo no sistema e boto lá no final.

Com o procedimento administrativo.

Interlocutor – e o dinheiro eu dou pra quem? Dr.

José Fontes – se o senhor entregar aqui o senhor bota num envelopinho, que o senhor vai embora e eu entrego pra ele, e ele faz […] Interlocutor – e essa pessoa não posso negociar com ele, tem que ser o senhor né, ele não quer aparecer.

Dr.

José Fontes – eu disse que não era nem pra mim, eu disse que era pra uma pessoa da minha família, que tava numa situação tal, eu tinha alegado suspeição do processo, porque se eu disse a ele que é pra alguém que não conheço […] Dr.

José Fontes – […] o senhor vai sair daqui, é o meu compromisso, eu vou começar a fazer o arquivamento, que não é fácil fazer, não é fácil, eu tenho que justificar porque tá sendo feito isso aí, inclusive eu vou dizer que o senhor tem quarenta metros no seu kitinete, eu vou botar como unidade multifamiliar, porque isso aqui passa pelo crivo do Conselho Superior do Ministério Público, e aí vai pra lá, passa uns quinze dias mais ou menos volta pra cá [...] Dr.

José Fontes – eu boto no arquivo pra que, porque se não botar no arquivo pode chegar um Promotor me substituindo aqui e pode rever isso aqui, isso aqui eu vou ver o que isso aqui, aí pode, o … tando arquivado ninguém mais pode abrir, se o senhor em dez dias, quinze dias era melhor, aí o senhor assume o compromisso, eu vou tocar aqui o parecer […] Dr.

José Fontes – vou passar uns dados pra ele, ele vai fazer, ele já vai começar a fazer.

Interlocutor – o que é que ele vai fazer, é uma defesa né? Dr.

José Fontes – é, exatamente. […] Dr.

José Fontes – agora olhe, o senhor vai ter esse compromisso, o senhor não vai dizer isso nem pro seu melhor amigo, porque o senhor me compromete. […].” Assim, como se pode extrair das provas acima colacionadas, verifico, efetivamente, que o recorrente solicitou vantagem indevida em razão da função exercida como Promotor de Justiça, a pretexto de que, efetivados os pagamentos dos montantes indicados na denúncia, além de garantir a contratação de um advogado “conhecido” seu, arquivaria os supostos procedimentos administrativos relativos às obras de cada uma das quatro vítimas.

Desse modo, provadas a materialidade e a autoria do crime de corrupção passiva, art. 317, do Código Penal, é inadmissível a absolvição pretendida, tampouco a desclassificação para o crime de estelionato tentado (art. 171, c/c art. 14, II, ambos do CP), uma vez que os fatos delituosos encontram exata correspondência típica no artigo 317, do Código Penal.

Nesse mesmo sentido bem pontuou a D.

Procuradoria de Justiça no parecer, ID 18137099 - Págs. 12-13, vejamos: “(...) Sob esse mesmo viés, também se mostra insubsistente o pleito de desclassificação da conduta para o delito de estelionato tentado, inserto no art. 171, c/c art. 14, II, ambos do CP1, porquanto a vantagem foi solicitada em razão do cargo público ocupado pelo recorrente, restando límpida a mercancia funcional.

Nesse aspecto, sustentou o recorrente, em seu apelo, que tal desclassificação seria necessária, tendo em vista o seguinte: i) não havia absolutamente nenhum procedimento administrativo instaurado na Promotoria em detrimento das vítimas; ii) a Secretaria Municipal de Meio Ambiente é quem detinha competência para realizar inspeções e instaurar procedimentos; iii) o arquivamento dos processos não cabia exclusivamente ao apelante, já que teriam que ser submetidos ao Conselho Superior do Ministério Público; e iv) ainda, de que não restou comprovada a capacidade econômico-financeira das vítimas efetuarem os pagamentos dos valores solicitados.

Ocorre, entretanto, que tais argumentos em nada desnaturalizam a conduta perpetrada pelo apelante, notadamente porque, da descrição legal típica acima transcrita, não remanescem dúvidas quanto à natureza formal do delito, que se consuma com a mera prática do verbo nuclear estabelecido no dispositivo, isto é, com a solicitação da vantagem indevida, sendo indiferente que o ato funcional seja atual ou futuro, que ele venha, ou não, a ser praticado e, ainda, que a vítima indireta tenha, ou não, meios de adimplir com a vantagem solicitada.

Sobre o assunto, preleciona Luis Regis Prado2: O ato de ofício objeto do delito de corrupção passiva não deve restar desde o início determinado, ou seja, não é necessário que no momento em que o funcionário solicita ou recebe a vantagem o ato próprio de suas funções esteja individualizado em todas as suas características.

Basta apenas que se possa deduzir com clareza qual a classe de atos em troca dos quais se solicita ou se recebe a vantagem indevida – isto é, a natureza do ato objeto da corrupção.

E, na situação em exame, ficou claro que o recorrente – identificando-se como Promotor de Justiça e mediante diálogo realizado de forma particularizada com cada uma das vítimas – afirmou, expressamente, que, após a defesa realizada pelo suposto advogado, ele arquivaria os procedimentos abertos destinados a investigar as suas respectivas obras, sendo certo que tais feitos, embora ainda não existentes no plano fático, poderiam ser instaurados a qualquer momento, diante das incontroversas prerrogativas legais e funcionais que detinha apelante.(...)” Noutro giro, pleiteia o recorrente pela reforma da dosimetria a fim de afastar a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, redimensionando a pena-base, bem como que seja aplicado critério outro, que não o matemático, para exasperar cada circunstância judicial negativamente valorada.

Razão em parte lhe assiste.

O juízo a quo, na primeira fase da dosimetria, valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima.

A culpabilidade, tida como desfavorável, possui fundamentação idônea uma vez que o magistrado de primeiro grau utilizou fatos concretos, descrevendo o modus operandi e a forma como o recorrente procedeu na empreitada criminosa, senão vejamos: “(...)Culpabilidade: sendo considerada o grau de reprovação da conduta, é desfavorável.

Além da reprovabilidade já considerada abstratamente pelo legislador infra constitucional, entendo que a conduta perpetrada pelo denunciado, na condição de Promotor de Justiça, deve ser reprimida com maior severidade por ser ele Representante de uma Instituição que tem como um de suas funções justamente a de fiscalizar, investigar e até processar os demais servidores públicos, inclusive de outros Poderes da República, de modo a necessitar de uma reprimenda mais firme.” (ID 14474093 - Pág. 19).” Outro não é o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO.

PECULATO-DESVIO.

DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO.

DOSIMETRIA.

CULPABILIDADE ACENTUADA.

MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO.

PERSONALIDADE DESVIRTUADA DO AGENTE.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES À PRÁTICA DELITIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

CONSEQUÊNCIAS.

CORRETA VALORAÇÃO DO EXPRESSIVO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO.

DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

INOCORRÊNCIA.

WRIT NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...) 3.

Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

Ainda que a condição de servidor público seja elementar dos tipos penais de dispensa de licitação e peculato, outras pessoas podem igualmente cometê-los, em face das normas de extensão previstas nos arts. 29 e 30, do CP.

Na hipótese, o acórdão mencionou uma condição específica dele, de Secretário de Orçamento e Finanças, ressaltando que o paciente teria fornecido a dotação orçamentária sem a qual a contratação fraudulenta não seria possível, o que demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. (...) 7.

No tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, o entendimento atualmente dominante nesta Corte é de que não há um critério matemático absoluto, predominando uma discricionariedade regrada e motivada também neste ponto. 8.

Writ não conhecido.

Ordem concedida de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão pela prática de peculato-desvio, mais 4 anos e 2 meses de detenção por dispensa indevida de licitações. (HC n. 633.480/AP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021.).

Destaques acrescidos.

Assim, deve ser mantida a valoração desfavorável desta circunstância.

Quanto às circunstâncias do crime, reputo válida a fundamentação utilizada para negativá-la, visto que, consoante se verifica dos autos, o recorrente utilizou-se de toda estrutura da administração que lhe era disponível em razão do cargo ocupado, como, veículo oficial, servidores e a própria sede da Promotoria. “(...) Circunstâncias do crime: Considerando a definição de que as "circunstâncias do crime são aqueles elementos meramente acessórios, que não integram o crime, mas influem sobre sua gravidade, deixando inalterada sua essência, considero desfavorável.

O sentenciado não usou apenas o cargo de Promotor de Justiça, para perpetrar o delito, mas também de toda a estrutura da Administração que tinha ao seu alcance - servidores, veículo oficial, a sede da Promotoria de Justiça, demonstrando a desenvoltura e a despreocupação em praticar a conduta ilícita;” (ID 14474093 - Pág. 20).

Razão pela qual deve ser mantida a valoração desfavorável desta circunstância judicial.

Todavia, considero que a fundamentação utilizada para negativar o comportamento da vítima é inidônea, pois trata-se de circunstância judicial neutra que não pode ser utilizada para prejudicar o recorrente, devendo ser considerada neutra.

PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO.

ROUBO MAJORADO E QUADRILHA ARMADA.

DOSIMETRIA.

CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE ROUBO PELAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E PELO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.

EXASPERAÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE LIMITADO A 3/8.

PENA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA MANTIDA.

WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base.

Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra. (...) (HC 544.080/PE, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).

Grifei.

No mais, o recorrente almeja a diminuição do quantum de aumento aplicado na primeira fase da dosagem da pena.

Neste ponto, merece prosperar a pretensão formulada pelo Apelante.

Explico melhor. É verdade que a jurisprudência do STJ entende que as frações utilizadas na primeira da dosimetria, 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo), não passam de um patamar norteador a ser definido com base na discricionariedade motivada pelo Juízo natural, considerando as peculiaridades do caso concreto, podendo adotar o critério de incremento que entender mais adequado ao caso concreto.

No caso concreto, sem qualquer fundamentação, a pena base foi majorada em 15 (quinze) meses por cada circunstância judicial desfavorável.

Destarte, verificando o mínimo (02 anos) e o máximo (12 anos) da pena abstrata impingida no tipo penal (art. 317 do CP), verifico que a aplicação de tal fração representa o acréscimo sobremaneira de 01 (um) ano e 03 (três) meses por circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), representando quase que praticamente o próprio quantum a menor abstrato (que é de 02 anos), revelando-se uma desproporcionalidade no resultado da aplicação da pena em questão.

Repita-se, sem qualquer justificativa.

Aliás, o STJ, quando deparado com julgamentos envolvendo o crime de peculato, aplicado, mutatis mutandis, ao casco concreto, vem adotando reiteradamente a fração de 1/6 calculada sobre a pena corporal mínima, o que representa um acréscimo de 04 (quatro) meses por vetorial negativada, justificando, inclusive, a ausência de elementos aptos à majoração superior.

Desta feita, entendo como mais adequado e justo no caso concreto, respeitando-se os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e dignidade da pessoa humana, que seja empregada a fração 1/6 para cada circunstância desfavorável, como usualmente feito pelo e.

STJ no crime de peculato (mesma pena em abstrato do crime de corrupção passiva), senão vejamos: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

PENAL.

PECULATO.

DOSIMETRIA.

ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.

VALORAÇÃO NEGATIVA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA JUSTIFICAR MAJORAÇÃO SUPERIOR À RAZÃO DE 1/6 CALCULADA SOBRE A PENA CORPORAL MÍNIMA.

MAIOR DESVALOR DA CULPABILIDADE NÃO DEMONSTRADO.

ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.

Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Por outro lado, a margem de discricionariedade autorizada ao julgador de primeira e segunda instâncias inviabiliza, em regra, que o Superior Tribunal de Justiça, ao qual a sistemática constitucional não atribui a competência de reexaminar fatos e provas, substitua, seja em habeas corpus, seja em recurso especial, o juízo de valor quanto ao grau de culpabilidade do agente e à pena necessária e suficiente à repreensão do delito, salvo em hipóteses excepcionais em que se verifique patente ilegalidade ou desproporcionalidade. 2.

No caso, ressaltou-se a participação da Agravada em esquema fraudulento, no qual se valeu do cargo público que ocupava para conferir prejuízo no valor aproximado de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao erário de pequeno município, pelo período de aproximadamente um ano e seis meses, em benefício de si própria e de demais Corréus.

Consideradas essas circunstâncias, é incontroverso que a Jurisdição ordinária declinou fundamentação concreta para justificar apenamento mais gravoso que o mínimo legal, ao reconhecer elementos acidentais na conduta. 3.

Por outro lado, mostra-se necessária a revisão do patamar de aumento alvitrado pela jurisdição local, à míngua de fundamentação que justifique recrudescimento incomum.

O prejuízo e a conjuntura referidos não são extraordinários ao ponto de permitir majoração, por cada vetor do art. 59 do Código Penal desabonado (in casu, somente a culpabilidade), superior à fração de 1/6 (um sexto) calculada sobre a pena mínima abstratamente cominada ao delito. 4.

Hipótese na qual o aumento determinado na primeira fase da dosimetria é ilegal, pois em razão da depreciação de uma única circunstância judicial a jurisdição ordinária dobrou a pena mínima, o que é manifestamente desproporcional por extrapolar em muito o acréscimo usualmente adotado pela jurisprudência, correspondente à referida razão de 1/6 (um sexto). 5.

Agravo regimental desprovido” (STJ – AgRg no HC n. 624.192/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 14/3/2022.) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AGRAVOS REGIMENTAIS.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA.

SÚMULA 182/STJ.

DECISÃO AGRAVADA.

RECONSIDERAÇÃO.

FUNDAMENTOS IMPUGNADOS.

CONHECIMENTO.

VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP NÃO EVIDENCIADA.

ABSOLVIÇÃO.

INVIABILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA.

SÚMULA 711/STF.

DELITO DE PECULATO EM CONTINUIDADE DELITIVA.

ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM O DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

NÃO OCORRÊNCIA.

BENS JURÍDICOS DIVERSOS.

PENA-BASE.

EXASPERAÇÃO ACIMA DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL.

APENAS UMA VETORIAL NEGATIVA.

DESPROPORCIONALIDADE.

AGRAVANTE GENÉRICA.

POSIÇÃO DE LIDERANÇA.

AFASTAMENTO.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO.

INVIABILIDADE.

INCIDÊNCIA NOS CRIMES DE TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

BIS IN IDEM.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONTINUIDADE DELITIVA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA (...) 8.

Havendo somente uma vetorial negativa, esta Corte de Justiça tem jurisprudência consolidada de que é proporcional a fração de 1/6 de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, na fixação da pena-base (...)” (STJ - AgRg no REsp n. 1.906.059/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 21/3/2022.) “PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO E PECULATO-DESVIO.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO.

CULPABILIDADE.

APENADO QUE ERA DEPUTADO ESTADUAL E PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL, EXERCENDO AUTORIDADE SOBRE OS CORRÉUS.

CIRCUNSTÂNCIA QUE EXTRAPOLA A ELEMENTAR DO TIPO PENAL DE PECULATO RELATIVA À CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO DO EXECUTOR DO DELITO.

CONSEQUÊNCIAS.

PREJUÍZO EXACERBADO CAUSADO AO ERÁRIO CONCRETAMENTE REFERIDO NO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO.

REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel.

Min.

FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. - O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. - Na hipótese, as penas-bases do agravante, por ambos os delitos pelos quais resultou condenado - peculato desvio e dispensa ilegal de licitação -, foram exasperadas, em 1/3 sobre o mínimo legal, pela avaliação negativa da culpabilidade do agente e das consequências do crime. - A motivação apresentada para o desfavorecimento da vetorial da culpabilidade é idônea, havendo o órgão julgador destacado a maior reprovabilidade da conduta do agente e a gravidade extraordinária dos crimes por ele praticados na condição de deputado estadual e de presidente da Assembléia Legislativa do Estado do Amapá à época dos fatos. - Essa circunstância pessoal não se confunde com a elementar do tipo de peculato, que pode ser praticado por qualquer sujeito que se enquadre no amplo conceito de funcionário público do art. 327 do Código Penal, não pressupondo, necessariamente, que o executor do delito seja um agente político investido no mais alto cargo de um Poder de Estado da Federação e, também, que exerça autoridade semelhante à de superior hierárquico sobre os outros corréus. - Ademais, quando da fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado.

O mesmo se aplica aos crimes da Lei de Licitações, quando vierem a causar prejuízo ao erário.

Precedentes. - No presente caso, ao valorar negativamente as consequências dos delitos, a instância a quo referiu concretamente que as condutas delitivas do agravante geraram prejuízo aos cofres da fazenda pública estadual da ordem de mais de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) em um curto período de tempo, o que justifica o maior rigor punitivo. - Essa circunstância resulta com clareza do quadro fático delimitado no acórdão impugnado, cuja alteração, para se concluir que não houve, no caso, prejuízo ao erário, não é possível nesta via estreita, de cognição sumária. - Agravo regimental desprovido” (STJ - AgRg no HC n. 480.933/AP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27/6/2019.) “PENAL E PROCESSUAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

VIA INADEQUADA.

PECULATO.

DOSIMETRIA.

PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE EM RAZÃO DO NÚMERO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS.

QUESTÃO JÁ DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

REEXAME PELA VIA ELEITA.

IMPOSSIBILIDADE.

INCOMPETÊNCIA DO STJ.

AFRONTA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS PELO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.

ELEVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PARA EXASPERAR A PENA-BASE EM PATAMAR SUPERIOR À FRAÇÃO DE 1/6 A SER APLICADA NA SEGUNDA FASE.

DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO EVIDENCIADA (...) 5.

Embora a legislação não estabeleça frações específicas para o aumento ou diminuição em razão das agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um sexto) deve ser considerada razoável, sendo que o acréscimo superior a esse patamar exige motivação que a justifique (...)” (STJ - HC n. 333.391/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe de 14/3/2016.).

Esteado em tais ponderações, perfaço a seguir a análise dosimétrica.

Nesse contexto, considerando que remanescem duas circunstâncias judiciais negativamente valoradas na primeira fase da dosagem da pena, (culpabilidade e circunstâncias do crime), vez que deve ser afastada a valoração negativa do comportamento da vítima, ficam fixadas cada uma das penas-base de cada um dos crimes de corrupção passiva em 02 (anos) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Sem circunstâncias atenuantes, foi reconhecida na segunda fase a agravante prevista no art. 61, II, “g” do Código Penal, pelo que mantendo o mesmo quantum de aumento (06 meses) utilizado pelo magistrado sentenciante – eis que mais vantajoso do que a fração recomendada de 1/6, fixo a pena do apelante para cada um dos 04 (quatro) crimes de corrupção passiva em 03 (três) anos e 02 (dois meses) de reclusão com o pagamento de 15 (quinze) dias-multa, a qual torno concreta ante a ausência de causas de aumento ou diminuição na terceira etapa.

Por fim, o apelante pediu o reconhecimento da continuidade delitiva ao invés do concurso material.

Neste ponto, merece prosperar em parte o pleito formulado.

Com relação ao critério objetivo do lapso temporal entre os quatro crimes analisados na sentença condenatória recorrida, observa-se que o primeiro deles foi praticado, em data incerta, no mês de agosto de 2012.

Aproximadamente sessenta dias depois de praticar o primeiro crime, o Apelante, de forma semelhante, praticou mais três ilícitos penais, mais precisamente nos dias 15 de outubro de 2012; 19 de outubro de 2012 e 22 de outubro de 2012.

Embora o e.

STJ[1] tenha admitido a flexibilização do conteúdo temporal para a caracterização do crime continuado, no caso concreto não é permitido flexibilizar o critério temporal para o primeiro crime, executado sem qualquer vínculo subjetivo com os demais crimes realizados somente no mês de outubro.

Entre o crime praticado no mês de agosto e os três executados no mês de outubro, aproximadamente sessenta dias de intervalo, não restou comprovada a unidade de desígnios entre as ações, isto é, o liame subjetivo entre e o primeiro e dos demais.

Destarte, o ilícito penal consumado no mês de agosto é decorrente de uma conduta autônoma, isolada, sem qualquer vínculo com os demais praticados em momento posterior.

Os demais, todos realizados em unidade de desígnios, no mês de outubro do ano de 2012, foram efetuados nas mesmas condições de tempo (intervalo inferior a trinta dias) e lugar – mesma cidade, com forma de execução semelhante.

Desse modo, torna-se viável reconhecer a continuidade delitiva dos três crimes praticados no mês de outubro de 2012 em concurso material com o crime consumado no mês de agosto do mesmo ano.

Sobre o tema, mutatis mutandis, colaciono ementários do STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CRIMES TRIBUTÁRIOS.

DOSIMETRIA.

REDUÇÃO DA PENA-BASE.

PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

CONTINUIDADE DELITIVA.

FRAÇÃO DE 2/3 PARA 250 CRIMES.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

In casu, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, inexiste qualquer ilegalidade.

III - Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infraconsideradas as 250 vezes em que o paciente praticou o delito, o aumento decorrente da continuidade delitiva foi corretamente aplicado em 2/3.

IV - A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 790.606/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.) PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO.

ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

CULPABILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA.

PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL QUANTO A UM DOS DELITOS.

SÚMULA 545/STJ.

INCIDÊNCIA DA ATENUANTE EM RELAÇÃO AO CRIME CONFESSADO.

SÚMULA 443/STJ.

CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA INCREMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DAS MAJORANTES.

REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO.

WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2.

A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3.

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

In concreto, ao contrário do sustentado pela impetrante, descabe falar em bis in idem na valoração negativa de tal circunstância judicial, pois, conquanto a restrição da liberdade da ofendida já tenha sido considerada na terceira fase da dosimetria como majorante, a violência concreta empregada na prática delituosa justifica, de per si, a valoração negativa do vetor "culpabilidade". 4.

Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

No caso, os réus, ao incriminarem a vítima, afirmando que ela agia como comparsa nos crimes, causaram o seu injusto encarceramento, o que permite, a toda evidência, o incremento da pena pelo vetor "consequências" do delito.

Em verdade, conquanto tenha o Julgador de 1º grau feito menção expressa a essas mesmas circunstâncias ao incrementar a pena pela culpabilidade, não se cogita a ocorrência de bis in idem, pois foi adotado mais de um fundamento para valoração negativa de tal vetor.

Conforme acima asseverado, a violência desnecessária empregada durante a segregação da liberdade da vítima, por si só, permite o reconhecimento do maior grau de censura do agir dos réus, não sendo possível inferir qualquer ilegalidade na primeira fase do procedimento dosimétrico. 5.

Deve ser reconhecida a proporcionalidade do aumento operado na primeira fase da dosimetria.

Verifica-se que a pena-base de ambos os réus foi estabelecida em 6 anos de reclusão, dada a presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, "culpabilidade", "circunstâncias" e "consequências" do crime.

Decerto, considerando o critério ideal de aumento de 1/8 por vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de pena do crime de roubo (72 meses), chega-se ao incremento de 9 meses por vetorial desabonadora.

Assim, revela-se favorável aos pacientes a fixação da básica 24 meses acima do piso legal de 4 anos. 6.

Quanto à confissão espontânea, conforme a dicção da Súmul

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0100363-91.2014.8.20.0124, foi pautado para a Sessão HÍBRIDA (presencial/videoconferência) do dia 10-10-2023 às 08:00, a ser realizada no Câmara Criminal (sede TJRN) e plataforma MS Teams.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 2 de outubro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0100363-91.2014.8.20.0124, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 02-10-2023 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 11 de setembro de 2023.