TJRN - 0803367-81.2023.8.20.5103

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0803367-81.2023.8.20.5103 Polo ativo JOSE SEVERINO GONSALO Advogado(s): FLAVIA MAIA FERNANDES Polo passivo BANCO BRADESCO S/A Advogado(s): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (ART. 17 DO CDC).

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONTRATO SUPOSTAMENTE ANUÍDO PELO CONSUMIDOR.

DECISÃO DE SANEAMENTO PARA IMPOR O ÔNUS PROBATÓRIO SOBRE A VERACIDADE DA FIRMA ELETRÔNICA INSERIDA NO CONTRATO.

PEDIDO DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE POR DESINTERESSE DE APROFUNDAMENTO INSTRUTÓRIO.

APLICAÇÃO DO TEMA 1.061 DO STJ.

PRESUNÇÃO DE FRAUDE QUE TORNA A COBRANÇA ILEGÍTIMA.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EVIDENCIADO.

DEVER DE REPARAÇÃO MATERIAL EM DOBRO, PRESUMIDA A MÁ-FÉ.

VIOLAÇÃO A DIREITO PERSONALÍSSIMO.

INDENIZAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL QUE SE IMPÕE.

QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO DE FORMA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL A COMPENSAÇÃO DO DANO EXPERIMENTADO.

PRECEDENTES DESTA CÂMARA CÍVEL.

JULGADO A QUO IRRETOCÁVEL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e desprover o apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta pelo Banco Bradesco S/A em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Currais Novos/RN que, nos autos deste processo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, pelos seguintes termos (Id. 23534434): “[…] Ante o exposto, Julgo PROCEDENTE o pedido autoral nos termos do art. 487, I, do CPC, para: a) Determinar o cancelamento das cobranças e abstenção da parte ré em realizar descontos referentes à tarifa bancária na conta bancária de titularidade da parte autora; b) Condenar a demandada a pagar à autora o montante de R$ 331,40 (trezentos e trinta e um reais e quarenta centavos), a título de repetição do indébito em dobro, a incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária pelo INPC desde a data de cada desconto indevido; c) Condenar a demandada a pagar à autora o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) como reparação por danos morais, acrescido dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do primeiro desconto indevido, e correção monetária a partir da data do arbitramento.

Considerando que a parte autora sucumbiu apenas no valor da indenização, o que não configura sucumbência recíproca, nos termos da súmula 326 do STJ, condeno a parte demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do §2º do art. 85 do Código de Processo Civil. [...]”.

Alega em suas razões recursais: a) preliminarmente, a ausência de interesse de agir; b) no mérito: b.1) que as cobranças tem amparo em instrumento contratual anuído pelo autor, inexistindo, portanto, ilegalidade ou ato ilícito ensejador do dever de indenizar, seja material ou moral, tendo agido em exercício legal de seu direito; b.2) que a própria utilização dos serviços contratados evidencia que movimentação da conta não condiz com a de conta salário; b.3) a ausência de violação a direito personalíssimo apta a ensejar compensação pecuniária ou de má-fé apta a impingir eventual restituição financeira em dobro e; b.4) a desproporcionalidade no montante fixado a título de indenização extrapatrimonial.

Sob esses fundamentos, pugnou pela reforma da decisão a quo para julgar improcedentes os pedidos iniciais ou, subsidiariamente: a) determinar que a repetição do indébito seja realizada de forma simples; b) reduzir o quantum arbitrado a título de indenização por danos morais e; c) a compensação pela utilização dos serviços da cesta de serviços, com as correções devidas desde a época do depósito. (Id. 23534438).

Contrarrazões apresentadas ao Id. 23534444.

Desnecessidade de intervenção do Órgão Ministerial, nos termos do art. 127 da CF/88, dos arts. 176 e 178 do CPC, da Recomendação Conjunta nº 001/2021-PGJ/CGMP, das Recomendações nº 34/2016 e nº 57/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público. É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Adianto que a preliminar de falta de interesse de agir, arguida sob a alegação de ausência de requerimento administrativo prévio ou mesmo de reclamação apresentada pela parte recorrida, deve ser rejeitada.

Isso porque, o esgotamento do trâmite na esfera administrativa é medida que não encontra qualquer respaldo na legislação de regência, consistindo, portanto, em inegável limitação ao direito de ação, enumerado em nossa Carta Magna (art. 5º, inciso XXXV), segundo a qual, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Pois bem, cinge-se o cerne da questão em aferir a (in)existência de relação jurídica entre a instituição financeira e o consumidor quanto a contratação de empréstimo, cuja titularidade é por este negada, e suas consequências patrimoniais.

De início, ressalto que a relação estabelecida entre as partes é de consumo, uma vez que se enquadram respectivamente nos conceitos de destinatária final e fornecedora de produtos/serviços bancários, conforme os arts. 2º e 3º do CDC[1] c/c Súmula 297 do STJ[2].

Logo, trata-se de hipótese de incidência das normas deste diploma legal, sem prejuízo dos demais preceitos compatíveis, à luz da teoria do diálogo das fontes (art. 7º, caput, CDC[3]).

A partir deste contexto, a lide deve ser analisada sob a ótica da responsabilidade objetiva, mormente considerando o que determina o caput do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Como é cediço, a teoria da responsabilidade objetiva está vinculada à ideia do risco, de modo que quem provoca determinada lesão à bem jurídico alheio é, ipso facto, responsável pelo ressarcimento decorrente.

Nesse cenário, à luz da legislação consumerista, o fornecedor somente é isento de indenizar os danos quando lograr êxito em demonstrar a inexistência de defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor pelo ocorrido, ou, ainda, que o prejuízo tenha decorrido exclusivamente de ato de terceiro, nos termos do que rege o art. 14, § 3º, inciso II, do CDC.

Analisando detidamente o caderno processual, verifica-se que restaram incontroversos os descontos efetivados na conta da autora relativamente à cobrança tarifária relacionada a utilização de serviços bancários onerosos.

Sobre o encargo, importante frisar que a Resolução nº 3.919/2010 do BACEN, em seu artigo 1º, exige a previsão contratual ou prévia autorização/solicitação do cliente para que haja a cobrança de qualquer tarifa pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras, em harmonia com os preceitos consumeristas, in verbis: Art. 1º A cobrança de remuneração pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, conceituada como tarifa para fins desta resolução, deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.

Ainda acerca da temática, a Resolução n. 4.196/2013, também editada pelo Banco Central, dispõe: "Art. 1º As instituições financeiras devem esclarecer ao cliente pessoa natural, por ocasião da contratação de serviços relacionados às suas contas de depósitos, sobre a faculdade de optar, sem a necessidade de adesão ou contratação específica de pacote de serviço, pela utilização de serviços e pagamento de tarifas individualizados, além daqueles serviços gratuitos previstos na regulamentação vigente.

Parágrafo único.

A opção pela utilização de serviços e tarifas individualizados ou por pacotes oferecidos pela instituição deve constar, de forma destacada, do contrato de abertura de conta de depósitos." Logo, como corolário ao princípio da informação, este que norteia as relações de consumo, compete às instituições financeiras esclarecerem sobre a contratação realizada, de forma detalhada e compreensível, destacando-se, em avença, a opção de uso dos serviços pagos e quais serviços serão disponibilizados.

No mesmo sentido, o art. 6, inciso III, da Lei 8.078/90 aloca como direito básico do consumidor o acesso à “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

Preceitua ainda o art. 46 do mesmo Diploma Consumerista que “os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

Por conseguinte, com a negativa de contratação, caberia à instituição financeira, a quem lhe foi atribuído o ônus probatório, a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, dos termos do art. 373, inciso II do CPC e art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90, com a respectiva disponibilização de documento apto a inferir a concordância expressa da usuária sobre o encargo associado ao serviço.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, firmou entendimento, ao julgar o REsp 1.846.649, da relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.061), no sentido “que, nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a ela o ônus de provar a veracidade do registro”.

Pois bem, o caso em si não carece de maiores debates quanto ao ilícito perpetrado.

Em que pese tenha juntado o contrato que serviu, supostamente, de fundamento aos descontos aqui versados, a assinatura eletrônica lá constante foi impugnada pelo autor em sede de réplica e, mesmo tendo o saneamento distribuído o ônus da prova em específico a instituição financeira, esta pugnou pelo julgamento antecipado da lide, deixando de comprovar que a anuência contratual, seja por meio de aferição eletrônica para respectiva conferência, seja disponibilizando respectivo link para análise da chave de acesso.

Ressalto que o risco dessas operações é inerente à atividade empresarial por ela exercida, caracterizando-se, o caso, como fortuito interno – fraude –, subsumindo-se, em consequência, os efeitos da Súmula 479 do STJ, cujo enunciado assim dispõe: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Assim, evidenciada a antijuridicidade da conduta vertida pela instituição, patente o dever de reparação, cuja responsabilidade independe de elemento subjetivo de culpa ou dolo, nos termos do art. 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90)[4][6].

Sobre o tópico, convém assinalar que o parágrafo único do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, prevê a possibilidade de o consumidor receber, em dobro, as quantias indevidamente cobradas: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

Sobreleva ressaltar, ainda, que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Assim, na linha do que restou assentado pela Corte Superior, a repetição do indébito em dobro prescinde da comprovação do elemento volitivo (má-fé), bastando, pois, que a conduta seja contrária à boa-fé objetiva, não havendo que se falar em reforma quanto ao referido capítulo.

Passando a análise do dano moral, caracterizado o ilícito – dada a ausência de comprovação quanto à existência da avença –, patente, igualmente, o dever de indenizar também os danos ao patrimônio imaterial do consumidor, equiparado por força do art. 17 do CDC, restando-nos apenas aquilatar a razoabilidade do quantum indenizatório arbitrado, se justo e suficiente a compensar pecuniariamente o prejuízo extrapatrimonial por ele suportado.

Pois bem, para a determinação do valor deverá ser levado em consideração a situação econômica de cada uma das partes, de modo a compensar a lesão extrapatrimonial sem gerar o enriquecimento ilícito e, por fim, desestimular ao agente da lesão que reincida nas condutas que resultaram no litígio.

Ao caso, o ilícito aqui comprovado repercute em ofensa aos direitos da personalidade, gerando constrangimento, angústia e preocupações em sua esfera íntima ao se ver cobrado por obrigação ilegítima além da própria utilização indevida de seu nome e de dados pessoais.

A par dos fundamentos acima, seguindo os princípios norteadores do devido processo legal, prudentemente recomendados em tais situações, tenho que o montante arbitrado a quo demonstra justa e proporcional valoração ao abalo sofrido.

Inclusive, este é o patamar compensatório arbitrado por esta Câmara Cível em situações idênticas: EMENTA: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO PELA CONSUMIDORA.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DO NEGÓCIO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INSTITUIÇÃO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DA OBRIGAÇÃO DE APRESENTAR O CONTRATO.

NULIDADE DO PACTO QUE SE IMPÕE.

COBRANÇA IRREGULAR.

INCIDÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC.

MÁ-FÉ CONFIGURADA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO.

DANO MORAL CARACTERIZADO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

LESÃO PRESUMIDA.

DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO (DANO IN RE IPSA).

DANO MORAL QUE SE DEMONSTRA CABÍVEL.

VALOR FIXADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

CABIMENTO DA COMPENSAÇÃO COM OS VALORES DEPOSITADOS NA CONTA DA AUTORA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800625-90.2022.8.20.5112, Des.

Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, ASSINADO em 17/02/2023).

Por fim, friso que a disponibilização unilateral de serviços tarifados – não contratados – insere-se, pois, no conceito de amostra grátis, nos termos do art. 39, parágrafo único do CDC[5], não podendo o consumidor arcar com os custos daquilo que sequer foi consentido.

Ante o exposto, conheço do apelo para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença incólume pelos seus próprios fundamentos. É como voto.

Em virtude do resultado acima, majoro em 5% os honorários advocatícios sobre o percentual fixado pelo Juízo de primeiro grau (art. 85, § 11º, do CPC). É como voto.

Natal/RN, data do registro no sistema.

Desembargador Cornélio Alves Relator [1] Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único.

Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. [2] “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” [3] Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. [4] Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [5] Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...] Parágrafo único.

Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Natal/RN, 25 de Março de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0803367-81.2023.8.20.5103, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 25-03-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 4 de março de 2024.