TJRN - 0100683-87.2017.8.20.0108

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0100683-87.2017.8.20.0108 Polo ativo MUNICIPIO DE ENCANTO Advogado(s): Polo passivo JOSE RUTEMBERGUE FREITAS DA SILVA Advogado(s): MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA registrado(a) civilmente como MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ENCANTO/RN.

OCUPANTE DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO APÓS PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

PRETENSÃO AO DIREITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL.

IMPLANTAÇÃO DA VANTAGEM, EM GRAU MÁXIMO, NO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) SOBRE O VENCIMENTO DO CARGO, COM O CONSEQUENTE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

PREVISÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR MEIO DE LEI REGULAMENTADORA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO MUNICIPAL, QUE REMETE A ANÁLISE DO ADICIONAL ÀS NORMAS DE SEGURANÇA OU MEDICINA DO TRABALHO ESTABELECIDAS PELO ÓRGÃO FEDERAL COMPETENTE, NO CASO, A PORTARIA Nº 3.214/1978, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO.

LAUDO PERICIAL ONDE RESTOU CARACTERIZADO A INSALUBRIDADE CORRESPONDENTE AO GRAU MÁXIMO.

ADICIONAL DEVIDO A PARTIR DA DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO PERICIAL.

ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, INCLUSIVE NO JULGAMENTO DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (PUIL) Nº 413-RS.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento parcial ao apelo, nos termos do voto da relatora que integra o presente acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE ENCANTO/RN contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Pau dos Ferros/RN, que julgou procedente a pretensão formulada nos autos da ação ordinária promovida por JOSÉ RUTEMBERGUE FREITAS DA SILVA, nos seguintes termos: III.

DISPOSITIVO Diante do exposto, com fundamento na argumentação acima exposta, EXTINGO o feito com resolução do mérito, ajuizado por JOSE RUTEMBERGUE FREITAS DA SILVA em desfavor do MUNICIPIO DE ENCANTO/RN, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC e do art. 77, I, da Lei Municipal nº 202/2000, JULGANDO PROCEDENTE o pedido inicial, condenando o promovido na implantação do adicional por INSALUBRIDADE DE 40% SOBRE O VENCIMENTO DO CARGO que a parte autora faz jus, bem como CONDENO o demandado no pagamento do adicional de insalubridade equivalente ao mesmo percentual sobre o salário base acrescido de demais vantagens pecuniárias retroativamente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento, até a efetiva implantação.

No que concerne à implantação, está já foi feita a partir do contracheque de fevereiro de 2023, conforme documento de Id. 96098445.

Deverá incidir sobre o valor devido acréscimo de correção monetária de acordo com os índices IPCA-E, desde a data do período em que cada parcela deveria ter sido paga e juros, os quais deverão ser calculados nos termos do art. 1º F, da Lei n. 9494/97, desde a citação.

Desde já fica autorizada a subtração dos valores que porventura tenham sido adimplidos administrativamente a este título.

Condeno a parte demandada ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Como a parte demandada é isenta de custas, não haverá cobrança nesse sentido.

Caso haja a interposição de Recurso de Apelação, considerando que não cabe a este Juízo exercer juízo de admissibilidade, intime-se a parte recorrida, por ato ordinatório, independente de conclusão, para, no prazo de 15 (quinze) dias, caso queira, oferecer contrarrazões, remetendo-se os autos em seguida para o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado (art. 1.010, CPC/15), caso não haja apelação adesiva.

Havendo recurso adesivo, intime-se a parte adversa para, no prazo de quinze dias, ofertar contrarrazões.

Após, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao TJRN.

Sentença não está sujeita à remessa necessária, porque a condenação, mesmo ainda ilíquida, é flagrantemente inferior a 100 (cem) salários mínimos, na forma do art. 496, § 3º, inciso III, do CPC. (...).

Em suas razões, alegou o município que a parte apelada não faz jus à percepção do adicional por insalubridade, sob o argumento de que não há regulamentação legal, inclusive no Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Encanto/RN, instituída pela Lei Municipal nº 202/2000.

Não sendo esse o entendimento, afirma que a sentença contrariou o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual tem o entendimento que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, nos termos formulados nas suas razões.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

Com vista dos autos, a Procuradoria de Justiça deixou de intervir no feito, por ausência de interesse público primário. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

O cerne meritório do recurso repousa na análise da sentença que, ao julgar procedente a pretensão autoral, condenou o Município de Encanto/RN na obrigação de implantar, em favor da servidora, o adicional de insalubridade correspondente ao grau máximo, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo, bem como a efetuar o pagamento das prestações vencidas, observada a prescrição quinquenal, até a data de sua efetiva implantação, o que ocorreu a partir do contracheque de fevereiro de 2023, acrescido de correção monetária e juros moratórios.

Pois bem.

Como é cediço, o artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, reconhece o direito ao “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”, direito esse que, em um primeiro momento, por força da redação original do § 2º, do artigo 39, da Constituição Federal, era automaticamente estendido aos servidores públicos.

Ocorre, todavia, que com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/1998, referido adicional deixou de ser assegurado objetivamente aos servidores, nos termos do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal: Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

A propósito, conforme restou assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS 34.564/RR, ocorrido em 27/11/2012, “a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade (...) se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para os servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88”.

Aliás, é relevante esclarecer, nesse momento, que os servidores municipais estão submetidos ao regime jurídico de seus municípios, em virtude da repartição de competências constitucionais, que em respeito ao princípio federativo, instituído pelo artigo 18 da Constituição Federal, confere autonomia política e administrativa a todos os entes federados, que serão administrados e regidos pela legislação que adotarem, desde que observados os preceitos constitucionais.

Diante disso, infere-se que cada ente federado pode organizar seu serviço público, instituindo regime jurídico que irá reger suas relações com seus servidores.

Nesse contexto, para que a parte autora possa receber o adicional, não basta trabalhar em condições insalubres, é necessário também que o ordenamento jurídico municipal à qual está submetida contemple tal possibilidade.

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles elucida que: Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la.

Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo.

O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente.

Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo (MEIRELLES, Hely Lopes.

Direito Administrativo Brasileiro.

Malheiros Editores, 31ª ed., p. 491-2).

Referida conclusão, pondere-se, encontra em harmonia com os precedentes do Supremo Tribunal Federal (ARE 803726, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, julgado em 10/04/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 14/04/2014 PUBLIC 15/04/2014; ARE 813785, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, julgado em 30/05/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03/06/2014 PUBLIC 04/06/2014).

Outrossim, seguindo essa mesma linha de raciocínio, importa registrar que esta Corte Estadual julgou o Incidente de Assunção de Competência em Apelação Cível n° 2015.014008-7/0001.00, nos seguintes termos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE AREZ.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

CARGO DE VIGILANTE.

DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DE REGRA JURÍDICA ENTRE A 2ª E A 3ª CÂMARAS CÍVEIS EVIDENCIADA.

IMPOSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DA NATUREZA PERIGOSA DAS ATIVIDADES EXERCIDAS.

AUSÊNCIA DE NORMA LOCAL LEGAL REGULAMENTADORA.

ARTS. 69 e 71 DA LEI Nº 003/1997.

LEI DE EFICÁCIA LIMITADA.

NORMA REGULAMENTADORA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E DO EMPREGO QUE NÃO É LEI EM SENTIDO FORMAL.

INAPLICABILIDADE.

RESPEITO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

ILEGALIDADE DA IMPLANTAÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE À CATEGORIA DE VIGILANTES DO MUNICÍPIO DE AREZ.

CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES (TJRN, Incidente de Assunção de Competência em Apelação Cível n° 2015.014008-7/0001.00, rel.

Desembargador JOÃO REBOUÇAS, SEÇÃO CÍVEL, julgamento em 27/11/2017, DJe 01/12/2017).

Significa dizer, em outras palavras, que, se não existe na lei municipal previsão da pretensa verba, não há o direito quanto ao seu recebimento.

Com efeito, remetendo-se a Lei Municipal nº 202/2000, que instituiu e regulamentou o Regime Jurídico Único municipal, dispõe nos seus artigos 77, inciso I e 78, o seguinte: Art. 77 – A atividade exercida, habitualmente, em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas ou com risco de vida, assegura ao servidor a percepção de adicional, calculado sobre o vencimento do cargo efetivo, embasada em laudo pericial expedido por órgão especializado: I – de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), respectivamente, conforme seja insalubridade classificada no grau máximo, médio ou mínimo; (...) Art. 78 – Na classificação das atividades penosas, insalubres ou perigosas são observadas, no que couber, as normas de segurança ou medicina do trabalho estabelecidas pelo órgão federal competente [destaquei].

Na hipótese dos autos, não há dúvidas de que há previsão no regime jurídico único municipal acerca do direito aos servidores municipais à percepção do adicional de insalubridade, devendo, segundo seu artigo 78, que a classificação das atividades e as respectivas graduações consideradas insalubres sejam observadas, no que couber, as normas de segurança ou medicina do trabalho estabelecidas pelo órgão federal competente, no caso, a Portaria nº 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, que aprovou as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho.

Deste modo, diante da previsão do pagamento do adicional de insalubridade aos servidores do município no Regime Jurídico Único dos Servidores, sem condicionamento à criação de lei regulamentadora específica, não há que se falar em inexistência do direito à luz do art. 39, § 3º da Constituição Federal.

Dito isso, para constatar se a parte demandante faz jus à percepção do adicional reclamado, dentre as hipóteses e graduações previstas no regramento federal, é necessária a realização de laudo pericial por órgão especializado, condição que restou atendida na hipótese por meio da juntada de laudo confeccionado por perito judicial, com intimação das partes para se manifestarem a respeito, ou seja, com observância ao contraditório e à ampla defesa.

Por outro lado, conforme bem observado pelo ente público apelante, inviável o pagamento do adicional de insalubridade em período anterior à elaboração do laudo pericial.

Com efeito, a Primeira Seção da Corte Superior, ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) nº 413/RS, pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores.

Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual, conforme acórdão proferido em 11/04/2018 e que restou assim ementado: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO.

RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

INCIDENTE PROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2.

O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3.

A questão aqui trazida não é nova.

Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores.

Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).

No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4.

O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5.

Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial (STJ, PUIL 413/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018) [destaquei].

Ainda nesse mesmo sentido os seguintes julgados da Corte Superior: AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1714081/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 28/10/2020; EDcl no REsp 1755087/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019.

Nesse contexto, considerando a posição do Superior Tribunal de Justiça, tenho que a matéria não comporta mais discussão, estando pacificado o entendimento de que o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade está condicionado ao laudo pericial que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, não cabendo o pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

No caso em apreço, o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade deve ser contado a partir de 28/9/2021, data da confecção do laudo pericial onde foi reconhecido que o apelado exerce atividades insalubres.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

TERMO INICIAL.

DATA DO LAUDO PERICIAL.

PRECEDENTES. 1.

Ressalte-se que "'o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'.

Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel.

Min.

Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei).

Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas." (EDcl no REsp 1755087/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.921.219/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 20/6/2022) [destaquei].

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, reformando em parte a sentença, para condenar o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias em relação ao adicional de insalubridade, com efeitos financeiros a partir da confecção do laudo pericial, ocorrido em 28/9/2021, mantendo os demais termos fixados na decisão. É como voto.

Natal/RN, 27 de Novembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0100683-87.2017.8.20.0108, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 27-11-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 6 de novembro de 2023.