TJRN - 0805556-67.2016.8.20.5106

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0805556-67.2016.8.20.5106 Polo ativo MPRN - 19ª Promotoria Mossoró Advogado(s): Polo passivo MARIA DE FATIMA ROSADO NOGUEIRA e outros Advogado(s): OLAVO HAMILTON AYRES FREIRE DE ANDRADE, JEFFERSON FREIRE DE LIMA, VICENTE PEREIRA NETO, MARIANA IASMIM BEZERRA SOARES, BRENA CHRISTINA FERNANDES DOS SANTOS, JOAO PAULO SIQUEIRA DA SILVA EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO POR ATIPICIDADE DE CONDUTAS.

APELAÇÃO CÍVEL.

SUSPENSÃO DO FEITO EM FACE DO IRDR DESTA CORTE E TEMA 1199 DO STF.

REJEIÇÃO.

MATÉRIA DEFINITIVAMENTE JULGADA.

MÉRITO.

DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO.

ACOLHIMENTO PARCIAL.

RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS FAVORÁVEL AOS DEMANDADOS.

FRAUDE EM LICITAÇÃO.

IMPUTAÇÃO QUE DEVE SER FEITA EM APENAS UMA DAS HIPÓTESES DO ARTS 9, 10, E 11, DA LEI Nº 14.230/2021.

CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 17, § 10-D, DE REFERIDA NORMA.

MODOS DE AGIR DOS REQUERIDOS QUE, DIFERENTEMENTE DO CONSIGNADO NA SENTENÇA, SE ADEQUAM AO ART. 11, V.

DO MENCIONADO DIPLOMA.

AFASTAMENTO DA DELIBERAÇÃO.

RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO SINGULAR PARA REGULAR INSTRUÇÃO DO FEITO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível, à unanimidade de votos, em Turma, em consonância parcial com o parecer ministerial, conhecer e dar provimento ao recurso para afastar a decisão que reconheceu a atipicidade das condutas, em face da prescrição adequada contida no art. 11, V, da Lei nº 14.230/2021, e, por consequência, determinar o retorno dos autos ao Juízo singular para regular instrução do feito, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO O Ministério Público interpôs apelação contra sentença proferida pela Juíza da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró/RN (ID17770197), a qual julgou improcedente a ação de improbidade administrativa que ajuizou em desfavor de Maria de Fátima Rosado Nogueira, Eduardo Mendes Marques, Sheila Regina de Moura, S F E Segurança Patrimonial e Privada LTDA, Josué Elias de Moura e Carlos Augusto Lima Rodrigues, para condená-los pela suposta prática de atos de Improbidade Administrativa, tipificados nos arts. 10, caput e inciso VIII, e 11, caput, incisos I e II, da Lei n° 8429/92.

Em suas razões (ID17770202), inicialmente requer a suspensão do feito em face do IRDR nº 808729-86.2019.8.20.0000, bem assim, até a apreciação definitiva do Tema 1.199 pelo STF.

No mérito, sustenta tese de irretroatividade das mudanças implementadas pela Lei nº 14.230/2021, o que resulta na demonstração das condutas ímprobas atribuídas aos demandados.

Esclarece ainda haver a possibilidade de capitulação alternativa originada das redações dadas aos parágrafos 10-C, 10-D e 10-F, do art. 17 da da nova norma (Lei nº 14.230/2021), daí tipificar as condutas nos art. 10, VII e 11, V.

Com estes argumentos pleiteia, além da suspensão do feito, o despacho ao juízo de primeiro grau para se manifestar sobre a nova tipificação, com prosseguimento do feito, ou o provimento do reclame.

Apresentadas contrarrazões (ID17770205, 17770207, 17770209, 17770210, 17770212 e 17770213), os recorridos pugnam pelo conhecimento e desprovimento do reclame.

A representante da 6ª Procuradoria de Justiça, Carla Campos Amico, opinou pelo conhecimento e provimento do apelo quanto ao mérito, com condenações no art. 10, VIII, e penalidade do art. 12, II, da Lei nº 14.230/2021 (ID18426208). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente afasto o pedido de suspensão do processo, eis que o IRDR nº 808729-86.2019.8.20.0000 foi extinto sem resolução do mérito, e o tema 1199 foi definitivamente julgado pelo STF.

Na hipótese, a magistrada julgou improcedente a demanda por atipicidade de condutas, em face da aplicação dos termos na nova lei que rege o tema, mais benéficos aos postulados, nos seguintes termos: Pois bem, na inicial, o d. rep. do MP aduziu a frustração da licitude do processo licitatório Convite n° 208/2008 e pretendia a condenação dos demandados com imputação nos atos de improbidade previstos nos arts. 10, caput e inciso VIII, e 11, incisos I e II, da Lei n° 8.429/92, pela prática das seguintes condutas: I) Maria de Fátima Rosado Nogueira, na qualidade de Prefeita do Município de Mossoró, foi responsável por homologar o fraudulento processo licitatório Convite n° 208/2008, assim como adjudicar e contratar a empresa vencedora S F E Segurança Patrimonial e Privada LTDA.

II) Eduardo Mendes Marques, Josué Elias de Moura e Sheila Regina de Moura, na qualidade de membros da comissão permanente de licitação, emitiram pareceres, despachos e atas no intuito de dar aspecto de legalidade à licitação fraudulenta mediante Convite n° 208/2008.

III) S F E Segurança Patrimonial e Privada LTDA, e Carlos Augusto Lima Rodrigues, na qualidade de empresa vencedora do Convite n° 208/2008 e respectivos sócios, participaram do esquema licitatório fraudulento visando a obtenção indevida de recursos públicos.

Ocorre que entrou em vigor a Lei nº 14.230/21, de 25 de outubro de 2021, que alterou a Lei nº 8.429/1992, incorrendo em: a) vedação de indicação de mais de um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 para cada ato de improbidade administrativa (§10-D do art. 17); b) alteração da redação do art. 10, caput e inciso VIII, de modo que a configuração de ato de improbidade administrativa que cause lesão ao erário decorrente de frustração de licitude de processo licitatório passa a ter como pressuposto a presença da efetiva perda patrimonial do ente público; c) revogação dos incisos I e II do art. 11; d) alteração da redação do caput do art. 11, da Lei n° 8.429/92, que agora exige a prática de uma das condutas tipificadas pelos seus incisos, de forma taxativa, para configuração de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. (...) Abolido, pois, com a nova redação do caput do art. 11 da Lei n° 8.429/92, o tipo aberto do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.

Isso porque, uma interpretação ampliativa poderia tornar ímprobas condutas que são meramente irregulares ou ilegais.

Ora, não se pode confundir ilegalidade com improbidade.

Também nem toda irregularidade é ilegalidade e, muito menos, improbidade.

A ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica ferir os princípios constitucionais da Administração Pública e se somar à má intenção (dolo) do administrador.

Não se quer dizer com isso que não são reprováveis os atos irregulares ou ilegais praticados.

Eles o são e merecem a devida sanção, porém não a sanção decorrente de ato de improbidade, mas de outra ordem.

O §4º, do art. 11, da LIA, inclusive, adotou referida diretriz, ao estabelecer que "os atos de improbidade administrativa de que trata esse artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos".

Nesta senda, o art. 11 passa a ser um dispositivo com um rol numerus clausus, e, analisando seus incisos, verifica-se que a conduta dos réus não se amolda a nenhum tipo legal previsto na Lei de Improbidade Administrativa com sua redação atual ou em lei especial (§2º).

No caso dos autos, o Ministério Público do Estado do RN imputa fato (frustração de licitude do procedimento licitatório Convite n° 208/2008) praticado pelos réus Maria de Fátima Rosado Nogueira, Eduardo Mendes Marques, Sheila Regina de Moura, S F E Segurança Patrimonial e Privada LTDA, Josué Elias de Moura e Carlos Augusto Lima Rodrigues. com tipificação somente no caput do art. 11, da Lei n° 8.429/92, sem a observância da exigência legal de tipificação em um de incisos respectivos (III , IV, V, VI , VII, VIII, XI, XII) ou §2º (lei especial), impondo-se a conclusão de atipicidade das condutas imputadas aos demandados, sob os ditames da Lei 8.429/92, na redação dada pela Lei 14.230/21.

Desde logo, importa enfatizar que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no ARE 843989 (Tema 1.199), que o novo texto da Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei 8.429/1992), com as alterações inseridas pela Lei 14.230/2021, não pode ser aplicado a casos não intencionais (culposos) nos quais houve condenações definitivas e processos em fase de execução das penas, bem como decidiu pela aplicabilidade imediata da nova Lei aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, ao fixar as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

E, a vista dos fatos alegados na inicial, o Parquet afirma que os demandados participaram de um esquema fraudulento de licitação para beneficiar uma empresa, o que resulta em ofensa ao princípio da livre concorrência.

Pois bem. À luz dos novos dispositivos trazidos pela Lei nº 14.230/2021, tem-se no art. 17, § 10-D, reconhecidamente constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADI7042), o seguinte: § 10-D.

Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei.

E, no caso, a imputação da conduta dos demandados ao art. 10, inciso VIII, como pretende o apelante, não merece acolhimento, eis que, conforme enfatizado pelo magistrado, esta prescinde da demonstração do efetivo prejuízo ao erário, consoante Caput de referido artigo[1], o que não se vislumbra na inicial, eis que o desfalque, à luz dos argumentos, é ficto.

Todavia, encontro compatibilidade entre as ações dos requeridos e a previsão contida no art. 11, V, da Lei nº 14.230/2021, onde há uma subsunção perfeita, visto assim dispor: Art. 11- Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...) V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; Em outras palavras: quer seja no diploma antigo, sob uma inscrita mais genérica, ou no novo, mais específico, o procedimento de fraude à licitação, caso dos autos, é considerado como ato de improbidade administrativo, havendo, pois, de se perquirir o dolo, sentido em que destaco precedente pátrio: EMENTA:PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI N° 14.230/2021.

ARE Nº 843.989-RG.

TEMA Nº 1.199 DO STF.

TESE FIXADA.

REPERCUSSÃO GERAL.

IRRETROATIVIDADE DO NOVO REGIME PRESCRICIONAL.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

LEX MITIOR.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR DANO PRESUMIDO.

INTENCIONAL DIRECIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

DOLO ESPECÍFICO CARACTERIZADO.

NOVA TIPIFICAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

ART. 11, INCISO V DA LEI Nº 8.429/92.

DOSIMETRIA.

ART. 12, INCISO III.

MULTA CIVIL E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU DE RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, AINDA QUE POR INTERMÉDIO DE PESSOA JURÍDICA DA QUAL SEJA SÓCIO MAJORITÁRIO.

APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (...) 7.

A fraude licitatória, mesmo quando não demonstrado dano ao erário, continua sendo reprochada na esfera da improbidade administrativa, consoante o art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92, que, para a adequada subsunção, passa a exigir o especial fim de agir dos agentes quanto à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros. 8.

A elementar "benefício" não necessariamente denota vantagem patrimonial, podendo se perfectibilizar, por exemplo, com a contratação pública em si mesma, a qual é, por excelência, o principal benefício que decorre de uma licitação para o particular interessado. (...) 29.

Apelações parcialmente providas. (PROCESSO: 08003196320154058202, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/02/2023).

Destaques acrescentados.

E a propósito, intimado a readequar a inicial à nova legislação, o autor foi claro no desejo de tipificação inserta no art. 11 da nova norma (ID17770181), que não prescinde de dano efetivo, e dentre os quais há o inciso v supra transcrito.

Logo, o afastamento da decisão é medida que se impõe, pois, ao contrário do consignado, há enquadramento legal de improbidade para o modo de agir atribuído aos postulados, devendo o feito retornar ao Juízo singular para regular instrução, a fim de perquirir a existência ou não do dolo, em face da prescrição contida no art. 11, V, da Lei nº 14.230/2021, tendo em vista os pedidos de produção de prova inserto nas contestações.

Enfim, com estes argumentos, dou parcial provimento ao recurso para afastar a decisão que reconheceu a atipicidade das condutas, em face da prescrição contida no art. 11, V, da Lei nº 14.230/2021, adequada ao caso, e, por consequência, determino o retorno dos autos ao Juízo singular para regular instrução do feito. É como voto.

Desembargadora Maria Zeneide Bezerra Relatora [1] Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente Natal/RN, 12 de Junho de 2023.