TJRN - 0809492-51.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0809492-51.2021.8.20.5001 Polo ativo FRANCISCO DE ASSIS CUNHA Advogado(s): ADRIANA DA COSTA Polo passivo Banco do Brasil S/A Advogado(s): SERVIO TULIO DE BARCELOS, JOSE ARNALDO JANSSEN NOGUEIRA, EDUARDO JANZON AVALLONE NOGUEIRA EMENTA: DIREITO PROCESSUAL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO QUE ENSEJA A APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS DO CDC.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO/REFINANCIAMENTO CUJA TITULARIDADE É NEGADA PELO AUTOR.

INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO.

ALEGADA CONTRATAÇÃO DIGITAL.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA ELETRÔNICA.

LIAME CONTRATUAL NÃO PROVADO.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EVIDENCIADO.

DANO MORAL E MATERIAL CARACTERIZADO.

REPETIÇÃO, EM DOBRO, DO INDÉBITO.

ERESP 1.413.542/RS.

VIOLAÇÃO A DIREITO PERSONALÍSSIMO.

DEVER DE INDENIZAR.

QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO DE FORMA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

PRECEDENTE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e desprover o apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta pelo Banco do Brasil S.A. em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN que, nestes autos, julgou procedentes os pedidos iniciais nos seguintes termos (Id. 19273358): “[…] Ante o exposto, confirmo os efeitos da tutela de urgência anteriormente deferida e julgo procedente o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC para: a) Declarar inexistente negócio jurídico entabulado entre as partes, contrato, devendo o banco demandado adotar as necessárias providências para desconstituí-lo de seu sistema interno; b) Determinar ao banco réu que interrompa, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da intimação desta sentença, os descontos no benefício previdenciário da parte autora, referente ao empréstimo consignado ora declarado inexistente; c) Determinar ao banco réu que efetue a restituição da quantia descontada indevidamente, calculada em dobro e a ser apurada em liquidação de sentença, acrescido de correção monetária pelo IGP-M a contar do prejuízo (Súmula 43 do STJ), com juros de mora de 1% ao mês a contar do evento danoso (Súmula 54 do STJ e art. 398 do CC); e D) Condenar o banco réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor da parte autora, devendo incidir juros de mora de 1% ao mês a contar do evento danoso (Súmula 54 do STJ) e corrigido pelo IGP-M a contar da sentença (Súmula 362 do STJ).

Condeno a parte ré ao pagamento de custas processuais e honorários ao advogado do autor, os quais fixo em 10% do valor da condenação, nos moldes do art. 85 do CPC.

P.R.I. [...]” Irresignada com o resultado, a instituição financeira dele apelou, alegando em suas razões recursais: a) a inexistência de ilegalidade ou ato ilícito ensejador do dever de indenizar, seja material ou moral, tendo agido em exercício legal de seu direito, máxime porque o refinanciamento foi devidamente autorizado via assinatura eletrônica do autor; b) ausência de violação a direito personalíssimo apta a ensejar compensação pecuniária, bem assim, a falta de comprovação do prejuízo material alegado e; c) a desproporcionalidade no montante fixado a título de indenização extrapatrimonial.

Sob esses fundamentos, pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo para, reformando o decisum, julgar improcedentes os pedidos iniciais, ou, subsidiariamente, determinar a redução do quantum indenizatório arbitrado na origem, bem assim, para que a repetição do indébito seja realizada de maneira simples (Id. 17640676).

Contrarrazões apresentadas ao Id. 17640708.

Instado a se manifestar, o Órgão Ministerial, nos termos do art. 127 da CF/88, declinou de sua intervenção no feito (Id. 18546990). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Pois bem, o cerne da questão cinge-se em aferir a existência de relação jurídica entre as partes quanto a contratação de empréstimo/refinanciamento, cuja titularidade é negada pelo autor, bem assim, sobre as consequências obrigacionais dela decorrentes.

De início, tenho que a relação jurídico-material estabelecida entre as partes litigantes é dotada de caráter de consumo, fazendo subsumir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, consoante traduz o artigo 3º, § 2º, do referido Código.

Em se tratando de relação consumerista, a responsabilidade do fornecedor independe da investigação da sua conduta, elemento anímico dos agentes, bastando para sua configuração apenas a existência de danos por defeitos relativos à prestação dos serviços, nos moldes do art. 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido.

Sobre a responsabilidade objetiva das instituições financeiras, o enunciado da Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Dispõe o §3° do art. 14 do CDC, que o fornecedor somente é isento de indenizar eventuais danos causados em caso de excludente de ilicitude, demonstrando que não houve defeito na prestação do serviço, ou que o consumidor tenha sido único responsável pelo ocorrido, ou, ainda, que o prejuízo tenha decorrido exclusivamente de ato de terceiro, sem que aquele tenha concorrido para o evento: § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Logo, caberia a instituição financeira, a quem lhe foi atribuído o ônus probatório, a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autora, dos termos do art. 373, inciso II do CPC cominado com a inversão do dever probatório inserte no art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90.

Pois bem, a tese recursal da financeira advoga inexistir documento físico em caso de contratação realizada por meio eletrônico, entretanto, em que pese a possibilidade de avença pelo referido meio, tenho que imprescindível a formalização do termo contratual devidamente assinado e disponibilizado, obrigatoriamente, a parte contratante, ainda que o acesso seja digital.

Ressalto que não há óbice quanto a manifestação de vontade expressa pelas partes, seja com assinatura eletrônica – com possibilidade de verificação via chave de acesso ou QRCode –, seja por meio de leitor biométrico ou facial, ou por senha/cartão.

In casu, inexiste elemento probatório, ainda que mínimo, apto a comprovar, além de qualquer dúvida, a existência do pacto negocial aqui impugnado – suposto refinanciamento –, ausente o respectivo contrato de origem, ou mesmo indícios de provas a serem ponderadas, entre elas, comprovantes de transferências, imagens do terminal eletrônico/aplicativo, ou outros elementos que indicassem, de maneira clara, que o autor, de fato, consentiu com a avença.

O documento colacionado pela apelante traz referência a suposta “assinatura eletrônica” que sequer existe, ausente qualquer elemento apto a aferir sua validade.

A instituição financeira agiu, pois, de modo irresponsável, negligenciando a imprescindibilidade do consentimento à perfectibilização contratual, deixando de tomar as devidas cautelas que a prestação do serviço recomenda.

Ressalto que o risco das operações dessa natureza é inerente à atividade empresarial por eles exercida, caracterizando-se, o caso, como fortuito interno – fraude –, subsumindo-se, em consequência, os efeitos da Súmula 479 do STJ.

Assim, tendo por ilícita a conduta, evidente o dever de reparação material.

Sobre este tópico, convém assinalar que o parágrafo único do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, prevê a possibilidade de o consumidor receber, em dobro, as quantias indevidamente cobradas: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

Sobreleva ressaltar, ainda, que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).

Assim, na linha do que restou assentado pela Corte Superior, a repetição do indébito em dobro prescinde da comprovação do elemento volitivo (má-fé), bastando, pois, que a conduta seja contrária a boa-fé objetiva.

Nada obstante, a tese fixada no citado precedente teve seus efeitos modulados, passando a incidir somente nas cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, que se deu em 30/03/2021.

Confira-se: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC.

REQUISITO SUBJETIVO.

DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA.

IRRELEVÂNCIA.

PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA.

ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA [...] MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. [...]” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.) Nessa tessitura, forçoso concluir que, para as cobranças indevidas anteriores à publicação do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, tal como ocorre na hipótese em apreço, subsiste a necessidade da efetiva violação da boa-fé objetiva.

Casuisticamente, tenho por nítida a presença de má-fé na conduta da instituição financeira, inexistindo sequer situação apta a configurar engano justificável, máxime pela ausência de prova sobre a celebração do negócio jurídico impugnado.

Assim, feita essas considerações, tem-se que a repetição do indébito deverá ser realizada em dobro, nos termos decido pelo Juízo a quo.

Passando a análise do dano moral, caracterizado o ilícito – dada a ausência de comprovação quanto a existência da avença –, patente, igualmente, o dever de indenizar também os danos ao patrimônio imaterial do consumidor, equiparado por força do art. 17 do CDC, restando-nos apenas aquilatar a razoabilidade do quantum indenizatório arbitrado, se justo e suficiente a compensar pecuniariamente o prejuízo extrapatrimonial por ele suportado.

Pois bem, para a determinação do valor deverá ser levado em consideração a situação econômica de cada uma das partes, de modo a compensar a lesão extrapatrimonial sem gerar o enriquecimento ilícito e, por fim, desestimular ao agente da lesão que reincida nas condutas que resultaram no litígio.

Ao caso, o dano moral experimentado pela parte autora é in re ipsa, ou seja, decorre diretamente da ofensa, de modo que, com lastro na responsabilidade objetiva, o ilícito aqui comprovado repercute em ofensa aos direitos da personalidade, gerando constrangimento, angústia e preocupações em sua esfera íntima ao se ver cobrado por obrigação ilegítima.

A par dos fundamentos acima, seguindo os princípios norteadores do devido processo legal, prudentemente recomendados em tais situações, tenho que o montante arbitrado a quo demonstra justa e proporcional valoração ao abalo sofrido.

Inclusive, o quantum arbitrado na origem está aquém do patamar compensatório arbitrado por esta Câmara Cível em situações idênticas: EMENTA: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO PELA CONSUMIDORA.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DO NEGÓCIO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INSTITUIÇÃO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DA OBRIGAÇÃO DE APRESENTAR O CONTRATO.

NULIDADE DO PACTO QUE SE IMPÕE.

COBRANÇA IRREGULAR.

INCIDÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC.

MÁ-FÉ CONFIGURADA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO.

DANO MORAL CARACTERIZADO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

LESÃO PRESUMIDA.

DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO (DANO IN RE IPSA).

DANO MORAL QUE SE DEMONSTRA CABÍVEL.

VALOR FIXADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

CABIMENTO DA COMPENSAÇÃO COM OS VALORES DEPOSITADOS NA CONTA DA AUTORA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800625-90.2022.8.20.5112, Des.

Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, ASSINADO em 17/02/2023).

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao apelo interposto, mantendo-se a sentença incólume pelos seus próprios fundamentos.

Em virtude do resultado acima, majoro em 5% os honorários advocatícios sobre o percentual fixado pelo Juízo de primeiro grau, nos termos do que dispõe o art. 85, § 11º, do Código de Processo Civil. É como voto.

Natal/RN, data do registro no sistema.

Desembargador Cornélio Alves Relator Natal/RN, 10 de Julho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0809492-51.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 10-07-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 19 de junho de 2023.