TJRN - 0101109-46.2020.8.20.0124

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0101109-46.2020.8.20.0124 AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE AGRAVADO: JOÃO MARIA DA SILVA FILHO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO Cuida-se de agravo em recurso especial (Id. 23448165) interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante.

A despeito dos argumentos alinhavados pelo agravante, não vislumbro razões que justifiquem a admissão da irresignação recursal, porquanto não fora apontado nenhum erro material ou fundamento novo capaz de viabilizar a modificação do teor da decisão recorrida, inexistindo, portanto, motivos suficientes que me conduzam ao juízo de retratação.

Ante o exposto, MANTENHO incólume a decisão agravada, ao passo em que determino a remessa dos autos à instância superior, na forma do que preceitua o art. 1.042, § 4º, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador GLAUBER RÊGO Vice-Presidente 8

APELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0101109-46.2020.8.20.0124 Relator(a): Desembargador(a) GLAUBER ANTONIO NUNES REGO - Vice-Presidente do TJRN ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem do(a) Secretário(a) Judiciário(a), INTIMO a(s) parte(s) Recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Especial no prazo legal.

Natal/RN, 22 de novembro de 2023 TULIO FERNANDES DE MATTOS SEREJO Chefe de Secretaria

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0101109-46.2020.8.20.0124 Polo ativo RODOLFO MATIAS DA SILVA e outros Advogado(s): Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Gilson Barbosa - Juiz Convocado Ricardo Tinoco Embargos de Declaração em Apelação Criminal n. 0101109-46.2020.8.20.0124.

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim/RN.

Embargante: Ministério Público Embargado: João Maria da Silva Filho.

Def.ª Pública: Dra.

Disiane de Fátima Araújo da Costa.

Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco.

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS EM APELAÇÃO CRIMINAL.

INSURGÊNCIA MINISTERIAL.

ALEGADA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO À POSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO DE UMA DAS CAUSAS DE AUMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

NÃO ACOLHIMENTO.

DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO.

AUSENTE RECURSO DE APELAÇÃO DO EMBARGANTE.

INOVAÇÃO RECURSAL.

EFETIVO EXAME DOS PONTOS NECESSÁRIOS AO DESLINDE DA QUESTÃO.

AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 619 DO CPP.

ACLARATÓRIOS OPOSTOS COM O PROPÓSITO DE QUE A MATÉRIA SEJA REDISCUTIDA E REVISADA.

PRECEDENTES.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que compõem a Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, em conhecer e rejeitar os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, nos moldes do voto do relator, que deste passa a fazer parte integrante.

RELATÓRIO Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público, por meio do Chefe do Núcleo Recursal e de Controle de Constitucionalidade, ID 20036704, contra Acórdão proferido pela Câmara Criminal deste Tribunal, ID 18970577, na Apelação Criminal n. 0101109-46.2020.8.20.0124, sob o fundamento de ter havido vício no julgado, a ser sanado por meio da presente via.

Aduz o embargante, em síntese, que o Acórdão incorreu em omissão “em relação à possibilidade de deslocamento de uma das causas de aumento para a primeira fase de aplicação da pena, no incremento da pena-base, sem que isso implique em reformatio in pejus”, ID. 20036704 - p. 2.

Acrescenta que “a premissa fática, contudo, representada pelo concurso de agentes, não foi afastada, de modo que deveria a Corte de Justiça ter promovido a sua transferência, no cálculo da pena (art. 68 do Código Penal), da terceira (majorante específica do art. 157, § 2º, II, do Código Penal) para a primeira fase (circunstância do delito, art. 59 do Código Penal)”, bem que “não houve pleito anterior para o uso da majorante sobressalente na primeira fase da dosimetria porque inexistia sucumbência desse Parquet.

Afinal, o concurso de agentes tinha sido utilizado como majorante do crime de roubo, fundamentando o incremento da pena na terceira fase do processo dosimétrico”, ID. 20036704 - p. 3.

Pugna, ao final, pelo acolhimento dos presentes Embargos de Declaração, a fim de que seja sanada a omissão quanto a “se manifestar expressamente sobre a revaloração do fato concreto de ter sido o crime praticado em concurso de pessoas, cujo acréscimo foi decotado da terceira fase do processo de dosimetria penal, de modo a negativá-lo como circunstância do delito na primeira fase do cálculo da pena”, ID. 20036704 - p. 10.

O embargado, impugnando os embargos opostos, ID 21036660, requereu o desprovimento do recurso. É o que cumpre relatar.

VOTO Trata-se de Embargos de Declaração regularmente opostos, dos quais conheço e passo a apreciar.

A princípio, convém assinalar que o art. 619 do Código de Processo Penal disciplina sobre o cabimento dos embargos de declaração, nos seguintes termos: “aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

Cabível, também, a oposição de embargos declaratórios quando constatada a ocorrência de erro material no julgado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1799879/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021).

Depreende-se, portanto, que os aclaratórios são cabíveis tão somente em casos de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado.

No caso sob exame, da análise das razões suscitadas pelo embargante, não se verifica a presença da omissão apontada, consubstanciada na utilização da majorante do concurso de pessoas, então afastada no Acórdão embargado, como justificativa para desvalorá-la como circunstância do crime na primeira fase da dosimetria.

Em que pese tal irresignação encontrar respaldo no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite ser o concurso de agentes fator apto a autorizar a atribuição desfavorável das circunstâncias do crime – pois revela maior reprovabilidade da conduta –, esse proceder não se trata de obrigatoriedade e sim de discricionariedade do magistrado.

Diante disso, o Colegiado, ao decidir pela aplicabilidade de apenas 01 (uma) majorante, com fundamento na impossibilidade de incidência sucessiva de causas de aumento sem fundamentação concreta, observou a Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça.

Logo, tendo sido devidamente apreciados os pontos necessários à elucidação das questões apontadas no recurso de apelação, não havendo, assim, qualquer dos vícios previstos no art. 619 do CPP, não merece acolhimento os embargos, cuja finalidade única é a revisão do julgado, com vistas à obtenção de decisão contrária.

A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

OMISSÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO.

INADEQUAÇÃO.

REITERAÇÃO DE WRIT JÁ JULGADO.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade no acórdão embargado.

Ainda, admite-se para correção de erro material, conforme art. 1.022, III, do Código de Processo Civil CPC.

No caso concreto, não há omissão a ser sanada. 2.

Nos moldes da Súmula n. 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que não ocorreu no caso em análise.

Consoante constou no acórdão embargado, restou claro na decisão do Tribunal de origem que a manifestação do ora agravante não foi considerada na formação da convicção do julgador.

Como dito antes, frise-se, a partir dos trechos do próprio acórdão (os quais ora destaco "a certeza do tráfico foi aferível pela quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, aliada aos inexoráveis dizeres dos agentes públicos, os quais visualizaram a prática delito, elementos que se mostram suficientes à procedência da condenação"), inviável reconhecer a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 3.

O embargante pretende a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medida integrativa. 4.

Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no HC 626.728/SP, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021) (grifos acrescidos) Ante o exposto, voto pelo conhecimento e rejeição dos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, mantendo o inteiro teor do Acórdão embargado. É como voto.

Natal, 12 de setembro de 2023.

Juiz Convocado Ricardo Tinoco Relator Natal/RN, 16 de Outubro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0101109-46.2020.8.20.0124, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 16-10-2023 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 25 de setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Gilson Barbosa - Juiz Convocado Ricardo Tinoco Embargos de Declaração em Apelação Criminal n. 0101109-46.2020.8.20.0124.

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim/RN.

Embargante: Ministério Público Embargado: João Maria da Silva Filho.

Def.ª Pública: Dra.

Disiane de Fátima Araújo da Costa.

Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco.

DESPACHO Tendo sido opostos embargos de declaração pelo Ministério Público, determino a intimação da parte embargada, para que, no prazo legal, apresente contrarrazões ao recurso.

Após, retornem os autos conclusos.

P.

Int.

Natal, 21 de junho de 2023.

Juiz Convocado Ricardo Tinoco Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0101109-46.2020.8.20.0124 Polo ativo RODOLFO MATIAS DA SILVA e outros Advogado(s): Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Gilson Barbosa - Juiz Convocado Ricardo Tinoco Apelação Criminal n. 0101109-46.2020.8.20.0124.

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim/RN.

Apelante: João Maria da Silva Filho.

Def.ª Pública: Dra.

Disiane de Fátima Araújo da Costa.

Apelado: Ministério Público.

Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco.

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ROUBO MAJORADO (ART. 157, §§ 2º, II, E 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL).

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

APELAÇÃO CRIMINAL.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

ACOLHIMENTO.

SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE A SER AFERIDA NA FASE DA EXECUÇÃO DA PENA.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

MÉRITO: PRETENSA REFORMA DA DOSIMETRIA.

PLEITO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.

POSSIBILIDADE.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

REDUÇÃO DA PENA DE FORMA PROPORCIONAL.

PLEITO DE AFASTAMENTO DA CUMULAÇÃO DAS MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A INCIDÊNCIA SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO.

PRETENSA APLICAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO.

IMPOSSIBILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.

PENA EM PATAMAR SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS.

INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2.º, “A” E § 3.º, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade, em consonância com o parecer da 1ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 2ª Procuradoria de Justiça, acolher a preliminar de não conhecimento do pleito de concessão da Justiça Gratuita.

No mérito, em parcial consonância com o parecer da 1ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 2ª Procuradoria de Justiça, dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo réu, para, na dosimetria, afastar a valoração negativa do comportamento da vítima e reconhecer a aplicação de apenas uma majorante da pena, qual seja, a do art. 157, § 2.º-A, I, do Código Penal, reduzindo a pena para 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado, mantendo os demais termos da sentença recorrida, nos moldes do voto do Relator, que deste passa a fazer parte integrante.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por João Maria da Silva Filho, por intermédio da Defensoria Pública, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim/RN, na Ação Penal n. 0101109-46.2020.8.20.0124, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, II, § 2º-A, I, do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, ID. 81164305 – p. 16-22.

O recorrente, em razões recursais, ID. 17651296, pleiteou o aplicação de somente uma causa de aumento da pena, qual seja, a majorante que mais agrave a reprimenda, bem como o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial do comportamento da vítima e a aplicação de regime inicial menos gravoso para o cumprimento da pena.

Requereu, também, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, a intimação pessoal do membro da Defensoria Pública do Núcleo de Parnamirim que oficina no presente feito, bem como a contagem em dobro dos prazos.

O Ministério Público, contra-arrazoando, ID. 18677910, pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para acolher apenas o pleito referente à valoração da circunstância judicial comportamento da vítima, mantendo os demais termos da sentença condenatória.

A 1ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 2ª Procuradoria de Justiça, opinou pelo não conhecimento parcial do recurso, quanto ao pleito da justiça gratuita e, no mérito, pelo provimento parcial, para reformar a valoração atribuída à variável do comportamento da vítima, ID. 18916559. É o relatório.

VOTO I - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO QUANTO AO PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA, SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

A defesa pleiteou a concessão do benefício da justiça gratuita.

Tal pleito, entretanto, não deve ser conhecido.

Sem embargo, cumpre esclarecer que a situação de pobreza do réu não constitui óbice à condenação nas custas processuais ou da pena de multa, pois a realização do pagamento encontra-se condicionada à possibilidade de alteração de sua situação financeira após a data da condenação, razão pela qual o exame deste pleito deve ser dirigido ao Juízo das Execuções, o qual é o competente para aferir se as condições do condenado justificam a concessão de tal benefício, previsto no art. 12 da Lei n. 1.060/1950.

Nesse sentido é o entendimento firmado pela Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça.

Se não, veja-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II E § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL).

APELAÇÃO CRIMINAL.

ANTÔNIO CARLOS OLIVEIRA DA SILVA - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

ACOLHIMENTO.

MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE A SER EXAMINADA NA FASE DA EXECUÇÃO PENAL.

MÉRITO.

PEDIDO DE CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

REJEIÇÃO.

ACUSADO PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR.

RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DE CONFISSÃO E MENORIDADE.

PENA INTERMEDIÁRIA.

VEDADA REDUÇÃO EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.

INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ.

FELIPE PEDRO DA SILVA - PLEITO ABSOLUTÓRIO.

CONJUNTO PROBATÓRIO COESO E SUFICIENTE A AMPARAR O DECRETO CONDENATÓRIO.

RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA EM HARMONIA COM DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS.

IMPOSSIBILIDADE.

PRETENSA APLICAÇÃO DA MENORIDADE RELATIVA.

INVIABILIDADE.

ATENUANTE RECONHECIDA E NÃO APLICADA.

SÚMULA 231 DO STJ.

RECURSOS CONHECIDOS PARCIALMENTE E DESPROVIDOS.

CONSONÂNCIA COM O PARECER DA 5ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA. (TJRN, Câmara Criminal, Apelação Criminal n° 2020.000624-8, Relator Desembargador Gilson Barbosa, Julgamento 05/11/2020) (Grifos acrescidos).

Diante do exposto, acolhe-se a preliminar suscitada pela 1ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 2ª Procuradoria de Justiça, razão pela qual não deve ser conhecido o apelo nessa parte.

II – MÉRITO.

II.1 - DOSIMETRIA: PLEITO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.

PRETENSO AFASTAMENTO DA CUMULAÇÃO DAS MAJORANTES DE CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO.

O réu pleiteou a reforma da sentença no que diz respeito à dosimetria das penas, para afastar a valoração negativa do vetor do comportamento da vítima, no sentido de reduzir o valor da pena-base.

Requereu, também, a reforma da sentença para aplicar somente a causa de aumento de pena que mais aumente a reprimenda, qual seja, a art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, deixando de aplicar a do art. 157, § 2º, II, do Código Penal, alegando não se tratar de faculdade do magistrado sentenciante, mas direito subjetivo do acusado.

Pois bem.

Sabe-se que a pena deverá ser fixada concreta e fundamentadamente obedecendo aos critérios previstos no art. 59, caput, do Código Penal, o qual estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem nortear a individualização da pena-base, cabendo ao julgador adotar o quantum ideal para reprimir a conduta praticada pelo agente delituoso.

O julgador, quando da individualização da pena devida ao agente infrator, deverá eleger e aplicar a justa sanção penal, sendo que sua "finalidade e importância é a fuga da padronização da pena, 'mecanizada', que prescinda da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena pré-estabelecida, segundo modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto[[1]]".

Sob essa premissa, cabe ao julgador optar fundamentadamente pelo quantum de pena que se revele mais justo e que melhor atenda a necessidade de reprovação da conduta, considerando sempre os limites máximo e mínimo estabelecidos em abstrato pelo legislador e, mais importante, a pessoa a quem a sanção se destina.

Considerando essas premissas, deve-se analisar a pena fixada ao apelante e seus requerimentos.

Da sentença, observa-se que foram considerados desfavoráveis os vetores das consequências do crime e comportamento da vítima, aplicando a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sob o seguinte fundamento: “(...) Comportamento da vítima.

Considerando que há casos em que a vítima provoca ou estimula a prática do crime, devendo o condenado ser beneficiado por isso, conforme a Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, n. 50, então nos casos em que a vítima não contribui para a prática do delito tal avaliação deve ser desfavorável."(...) Fez-se referência expressa ao comportamento da vítima, erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes.

A finalidade da individualização está esclarecida na parte final do preceito: importa em optar, dentre as penas cominadas, pela que for aplicável com a respectiva quantidade, à vista de sua necessidade e eficácia para a reprovação e prevenção do crime'.

Nesse conceito se define a Política Criminal preconizada no Projeto, da qual se deverão extrair todas as suas lógicas consequências. (.N' (Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, n. 50).

Neutralizar tal circunstância, como entendem a jurisprudência e boa parte da doutrina, além de esvaziar o texto legal e tornar inútil esta avaliação, ainda contraria a mens legis do reformador, que introduziu essa circunstância para beneficiar o condenado nos casos em que a vítima contribua para a prática do delito.

Neutralizar tal circunstância, como entendem a jurisprudência e boa parte da doutrina, além de esvaziar o texto legal e tornar inútil esta avaliação, ainda contraria a mens legis do reformador, que introduziu essa circunstância para beneficiar o condenado nos casos em que a vítima contribua para a prática do delito.

Essa circunstância não é original do Código Penal, foi incluída pela reforma de 1984.

E se foi incluída é porque o legislador quer que o juiz valore se a vítima contribuiu ou não para a prática do crime, se favorável ou desfavorável, de modo que se torna incompatível com a valoração neutra para todos os casos indistintamente.

De fato, a única forma dessa circunstância beneficiar efetivamente o condenado (para isso é que cla foi inserida no Código Penal) é evitando uma avaliação desfavorável.

Se for sempre neutra ou favorável, jamais será benéfica em termos práticos, já que no cálculo na dosimetria a pena inicia no mínimo partindo para o máximo, sendo aumentada pelo número de circunstâncias desfavoráveis.

Se a vítima contribuiu, de alguma forma instigando ou facilitando a ação do assaltante, a pena, neste caso, deve ser reduzida em beneficio do assaltante, não podendo ser semelhante à daquele que escolheu aleatoriamente sua vítima de forma premeditada.

Valoração neutra ou favorável para todos os casos indistintamente resulta em penas iguais para os dois casos, fugindo da intenção do reformador.

E nem se diga que é Inconstitucional, pois a Constituição Federal não possui artigo que impeça tal valoração.

Ao contrário, possui o princípio da individualização da pena, que estimula essa diferenciação na valoração.

Ademais, se não é para valorizar tal circunstância, então que seja a mesma retirada do Código, ou por decisão do Supremo Tribunal Federal através de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou por meio de Lei do Congresso Nacional, mas não por mera opção do juiz, cuja função é apenas de aplicar a Lei ao caso concreto.

Consequências do crime: De acordo com o relato da vítima, este, até a data da audiência encontrava-se abalado pelo ocorrido, teve receito de participar do reconhecimento oportunizado por este Juízo, relatando, ao final da audiência, que sua família mudou, e ele está em vias de se mudar para outro Estado da Federação, por medo de represálias.

Tais consequências ultrapassam aquelas esperadas pelo tipo penal em abstrato, devendo ser valorada negativamente.

ID. 18677903 - Pág. 19. (...) 1) João Maria da Silva Filho - crime de roubo.

Culpabilidade: sendo considerada o grau de reprovação da conduta, é compatível. com o crime de roubo majorado, sendo favorável; Antecedentes: favorável; Conduta social: não foi aferida, não podendo ser valorada; Personalidade: sendo considerada o conjunto de caracteres de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida, como a raiva, a angústia, a apatia, e não havendo, apenas com a leitura dos autos, aferir tais caracteres da pessoa do condenado, entendo favorável, tendo em vista não informe o processo haver evidências de ter personalidade incompatível com os valores comuns adotados pela sociedade; Motivos do crime: favorável, consistente no lucro facil; Circunstâncias do crime: Considerando a definição de que as "circunstâncias do crime são aqueles elementos meramente acessórios, que não integram o crime, mas influem sobre sua gravidade, deixando inalterada sua essência" , considero favorável; Consequências do crime: desfavorável.

Comportamento das vítimas: desfavorável.

Atendendo aos requisitos acima, fixo: A pena-base em 05 anos e 06 meses de reclusão, acima do mínimo legal por haver duas circunstâncias desfavoráveis (nove meses para cada circunstância desfavorável, em proporção aritmética entre a pena mínima e a pena máxima abstratamento cominada ao tipo).

Ausentes agravantes.

Atenuante da confissão espontânea, pelo que diminuo a pena em 06 meses, ou seja, para 05 anos de reclusão.

Majorante do uso da arma de fogo, pelo que aumento a pena em 2/3 (dois terços), perfazendo a pena de 08 anos e 07 meses de reclusão.

Majorante do concurso de pessoas, pelo que aumento a pena em 1/3, ou seja, para 11 anos e 05 meses de reclusão, que torno concreta e definitiva, à míngua de outras causas, a ser cumprida no regime fechado, mesmo considerando a detração de 10 meses.

Arbitro a pena de multa em 10 dias-multa, correspondendo o dia-multa a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato, a qual deverá ser paga nos termos do artigo 50 do CP, devidamente atualizado, quando da execução, na forma do artigo 49 e parágrafos, do Código Penal.”, ID. 18677903 - p. 19.

A defesa requereu apenas o afastamento do vetor do comportamento da vítima.

Tal pleito deve prosperar.

Quanto ao comportamento da vítima, válido registrar que esta circunstância judicial na forma motivada, para a exasperação da pena-base, não pode exasperar o mínimo legal, consoante entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, “em relação ao comportamento da vítima, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta é uma circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.157.484/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.) Apesar de o pedido fazer referência, apenas, ao comportamento da vítima, verifica-se que o vetor das consequências do crime, foi valorado idoneamente, conforme motivação concreta exposta pelo magistrado a quo: “Consequências do crime: De acordo com o relato da vítima, este, até a data da audiência encontrava-se abalado pelo ocorrido, teve receito de participar do reconhecimento oportunizado por este Juízo, relatando, ao final da audiência, que sua família mudou, e ele está em vias de se mudar para outro Estado da Federação, por medo de represálias.

Tais consequências ultrapassam aquelas esperadas pelo tipo penal em abstrato, devendo ser valorada negativamente.” ID. 18677903 - Pág. 19.

Assim, deve ser afastada a valoração negativa do comportamento da vítima, mantendo apenas como negativa as consequências do crime, que não foi objeto de pleito de reforma pela defesa.

Em relação ao quantum valorado, observa-se que foi calculado em 09 (nove) meses para cada circunstância desfavorável.

Logo, atendendo ao princípio da proporcionalidade e considerando a manutenção do vetor negativo das consequências do crime, o quantum a ser reduzido pela valoração neutra de uma circunstância do crime deve ser de 09 (nove) meses.

Assim, fixa-se a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes, deve ser mantida a atenuante da confissão, com a redução da pena em 06 (seis) meses, como efetuado em sentença, restando a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Quanto a terceira fase, consta da sentença que a causa de aumento do concurso de agentes foi majorada na fração mínima de 1/3 (um terço), e a causa de aumento decorrente do emprego de arma de fogo foi aplicada em 2/3 (dois terços), na exata fração contida no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal.

Sobre a utilização do concurso das causas de aumento, prescreve o parágrafo único do art. 68 do Código Penal: "Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua." (grifos acrescidos) Como se vê, o magistrado não está obrigado a utilizar apenas uma das causas de aumento.

Trata-se de uma faculdade do julgador em inserir uma, qual seja, a mais ampla, ou aplicar cumulativamente todas as causas de aumento.

Nesse sentido: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO.

CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO.

APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA.

CUMULAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.

POSSIBILIDADE.

ART. 68 DO CÓDIGO PENAL? CP.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A norma penal apontada permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda.

Precedentes" (AgRg no HC 594.175/SP, Rel.Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 14/9/2020). 2.

Na hipótese, verifica-se que o Tribunal de origem fundamentou de forma concreta o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal. 3.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.800/SP, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021) Assim, conclui-se que a aplicação das referidas frações de aumento não violam a Súmula 443 do Superior Tribunal Justiça, visto que após a reforma legislativa da Lei n. 13.654/2018, o emprego da arma de fogo passou a ser previsto no art. 157, § 2.º-A, I, do Código Penal[1] no quantum de 2/3 (dois terços), permanecendo as causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, do CP.

Vale destacar que a jurisprudência do STJ é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o magistrado aplique uma única causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre argumente a fração posta.

A propósito: PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

VIA INADEQUADA.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

LEI N.º 13.654/2018.

DOSIMETRIA.

INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL.

PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR.

IMPROCEDÊNCIA.

INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE.

PROPORCIONALIDADE.

MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO – [...] - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.- Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015).- Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade. - Assim, respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.º, inciso II ('A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas'), aplicando-se apenas a do art. 157, § 2.º-A, inciso I ('A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)' se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo'), ambas do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.” (HC 472.771/SC, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 13/12/2018) (grifos acrescidos).

Ocorre que, no caso concreto sob exame, o julgador singular deixou de fundamentar a aplicação sucessiva das duas causas de aumento, em desconformidade com o entendimento do STJ e desta Câmara Criminal, apenas discorrendo: “Majorante do uso de arma de fogo, pelo que aumento a pena em 2/3 (dois terços), perfazendo a pena de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

Majorante do concurso de pessoas, pelo que aumento a pena de 08 anos e 07 meses de reclusão.

Majorante do concurso de pessoas, pelo que aumento a pena em 1/3, ou seja, para 11 (onze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, que torno concreta e definitiva, à míngua de outras causas.” Diante disso, impõe-se a reforma da sentença para afastar a incidência da fração de 1/3 (um terço) pelo concurso de agentes, remanescendo apenas o aumento na fração de 2/3 (dois terços) imposta pelo emprego de arma de fogo.

Dessa forma, na terceira fase, ausente causa de diminuição, e aplicando a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, na fração de 2/3 (dois terços), resulta a pena concreta e definitiva em 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão, permanecendo a pena de multa no mínimo legal, em 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado.

Ademais, embora a pena tenha sido aplicada em patamar inferior 08 (oito) anos de reclusão, deverá o réu cumpri-la em regime fechado, visto que existe circunstância judicial valorada como desfavorável na primeira fase da dosimetria, conforme previsto no art. 33, § 2.º, “a”, § 3.º, do Código Penal.

III - CONCLUSÃO Posto isso, em consonância com o parecer da 1ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 2ª Procuradoria de Justiça, acolho a preliminar de não conhecimento do recurso quanto ao pleito de Justiça Gratuita e, no mérito, em parcial consonância com o parecer da 1ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 2ª Procuradoria de Justiça, dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto, para, na dosimetria, afastar a valoração negativa do comportamento da vítima e reconhecer a aplicação de apenas uma majorante da pena, qual seja, a do art. 157, § 2.º-A, I, do Código Penal, reduzindo a pena para 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado, mantendo os demais termos da sentença recorrida. É como voto.

Natal, 03 de maio de 2023.

Juiz Convocado Ricardo Tinoco Relator [1] NUCCI, Guilherme de Souza.

Individualização da pena.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.31/32, citado por SCHIMITT, Ricardo Augusto.

Sentença Penal Condenatória.

São Paulo: JusPodium, 2014, p. 105.

Natal/RN, 12 de Junho de 2023.