TJRN - 0802108-03.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0802108-03.2022.8.20.5001 RECORRENTE: GFG COMERCIO DIGITAL LTDA ADVOGADOS: AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO RECORRIDOS: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) E OUTROS (2) REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO Cuida-se de recurso especial (Id. 31634242) e recurso extraordinário (Id. 31634245) interpostos por GFG COMERCIO DIGITAL LTDA, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", e no art. 102, III, "a", da Constituição Federal (CF).

O acórdão impugnado (Id. 28468317) restou assim ementado: EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DE QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO QUE VISE À COBRANÇA DO DIFAL-ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

OBSERVÂNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

EXIGIBILIDADE SOMENTE APÓS 90 (NOVENTA) DIAS DA PUBLICAÇÃO DA REFERIDA LEI.

JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADIS 7066, 7078 e 7070.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de declaração interpostos contra acórdão que manteve a cobrança do diferencial de alíquota do DIFAL-ICMS, sem observância do princípio da anterioridade nonagesimal previsto na Lei Complementar n. 190/2022.

A embargante alegou omissão no acórdão quanto à necessidade de respeito ao período de noventa dias para exigibilidade do tributo e pleiteou a declaração de inexigibilidade da cobrança para o período anterior a 05 de abril de 2022.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do DIFAL-ICMS, conforme regulamentada pela Lei Complementar n. 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal; e (ii) estabelecer se os valores indevidamente cobrados antes de 05 de abril de 2022 podem ser restituídos ou compensados.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Os embargos de declaração são cabíveis quando houver omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão judicial, conforme o art. 1.022 do Código de Processo Civil. 4.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7078 e 7070, firmou entendimento vinculante de que a cobrança do DIFAL-ICMS, introduzida pela Lei Complementar n. 190/2022, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF/1988), sendo exigível somente após 90 dias da publicação da referida lei. 5.

Embora o Estado do Rio Grande do Norte já possuísse a Lei Estadual nº 9.991/2015 regulamentando a cobrança do DIFAL, essa legislação estadual subordina-se às normas gerais federais e, portanto, deve observar o prazo de noventa dias imposto pela Lei Complementar nº 190/2022. 6.

A exigibilidade do DIFAL-ICMS no Estado do Rio Grande do Norte tornou-se válida apenas a partir de 05 de abril de 2022.

Cobranças anteriores a essa data violam o princípio da anterioridade nonagesimal e são, portanto, indevidas. 7.

Nos termos do Tema 1262 do STF, valores recolhidos indevidamente a título de DIFAL-ICMS antes de 05 de abril de 2022 podem ser restituídos ou compensados, seguindo o regime de precatórios para restituições e a legislação estadual aplicável para compensações tributárias.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Embargos de declaração acolhidos para declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS no Estado do Rio Grande do Norte em relação ao período anterior a 05 de abril de 2022.

Os valores indevidamente recolhidos poderão ser restituídos ou compensados, conforme a legislação estadual aplicável.

Tese de julgamento: 1.

A exigibilidade do DIFAL-ICMS instituído pela Lei Complementar n. 190/2022 está condicionada ao princípio da anterioridade nonagesimal, sendo válida apenas a partir de 05 de abril de 2022. 2.

Os valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL-ICMS antes de 05 de abril de 2022 devem ser restituídos ou compensados, conforme o regime de precatórios ou a legislação estadual pertinente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; ADCT, art. 82, § 1º; CTN, art. 151, II; CPC, arts. 489, 926, 927, 1.022, 1.030, II; LC n. 190/2022, art. 3º.

Julgados relevantes citados: STF, ADI 7066, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29/11/2023; STF, RE 970.821, Tema 517, j. 24/02/2021; STF, RE 1287019, Tema 1093, j. 24/02/2021; STF, Tema 1262.

Ao exame dos apelos extremos, verifico que uma das matérias neles suscitadas é relativa à incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015, a qual é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), submetido ao regime da repercussão geral (Tema 1266/STF).

Ante o exposto, em consonância com o art. 1.030, III, do Código de Processo Civil, determino o SOBRESTAMENTO do processo, até o julgamento definitivo da matéria perante o STF. À Secretaria Judiciária, para observar a indicação de intimação exclusiva em nome do advogado Evandro Azevedo Neto - OAB/SP 276.957.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Vice-Presidente E15/10

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0802108-03.2022.8.20.5001 Polo ativo GFG COMERCIO DIGITAL LTDA. e outros Advogado(s): AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM QUESTÃO DE ORDEM EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL N. 0802108-03.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: GFG COMERCIO DIGITAL LTDA.

ADVOGADOS: AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATOR: JUIZ CONVOCADO ROBERTO GUEDES EMENTA: PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM QUESTÃO DE ORDEM EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

DIFAL-ICMS.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI ESTADUAL.

ADICIONAL AO FECP.

OMISSÃO INEXISTENTE.

REDISCUSSÃO DE MÉRITO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA A PRETEXTO DE PREQUESTIONÁ-LA.

INEXISTÊNCIA DE TESE CAPAZ DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, que conheceu e acolheu embargos de declaração com efeitos infringentes para declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS no período anterior a 05 de abril de 2022.

A embargante alegou omissão do julgado quanto à aplicação do princípio da anterioridade anual, à inexistência de lei estadual posterior à LC n. 190/2022 e à exigibilidade do adicional ao FECP, pleiteando integração do acórdão e prequestionamento das matérias para eventual interposição de recursos excepcionais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não aplicar o princípio da anterioridade anual à exigência do DIFAL-ICMS; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à ausência de edição de lei estadual posterior à LC n. 190/2022; (iii) determinar se houve omissão quanto à exigibilidade do adicional ao FECP.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A análise da anterioridade anual foi expressamente afastada pelo acórdão embargado com base na jurisprudência consolidada do STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078, que fixaram a anterioridade nonagesimal como marco válido para a exigência do DIFAL-ICMS, inexistindo, portanto, omissão. 4.

A alegada ausência de lei estadual posterior à LC n. 190/2022 foi enfrentada na decisão embargada, que reconheceu a eficácia da Lei Estadual n. 9.991/2015 após a edição da LC n. 190/2022, desde que respeitado o prazo nonagesimal, afastando-se a alegação de omissão. 5.

A exigibilidade do adicional ao FECP não foi objeto do acórdão embargado, nem integrava o conteúdo da retratação, sendo considerada inovação recursal.

Ademais, o adicional possui base jurídica autônoma, prevista no art. 82, § 1º, do ADCT e na LC Estadual n. 261/2003, não se submetendo à LC n. 190/2022. 6.

O pedido de prequestionamento, embora desacolhido quanto ao mérito, resta suprido nos termos do art. 1.025 do CPC, pois as matérias foram objeto de deliberação explícita, ainda que desfavorável à parte embargante, o que satisfaz os requisitos para interposição de recursos aos tribunais superiores. 7.

A fundamentação do acórdão observou os requisitos do art. 489, IV, do CPC e do art. 93, IX, da Constituição Federal, não sendo exigível que o julgador enfrente todos os argumentos das partes de forma exaustiva, mas apenas que exponha as razões suficientes à formação de seu convencimento.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

Tese de julgamento: 1.

A anterioridade aplicável à cobrança do DIFAL-ICMS é a nonagesimal, conforme decidido pelo STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078. 2.

A Lei Estadual n. 9.991/2015 tornou-se eficaz após a edição da LC n. 190/2022, desde que respeitado o prazo de 90 dias. 3.

O adicional ao FECP possui fundamento jurídico autônomo e não se submete às disposições da LC n. 190/2022. 4.

Não há omissão quando a matéria foi expressamente enfrentada ou quando se trata de inovação recursal inadmissível em embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 93, IX; ADCT, art. 82, § 1º; CPC, arts. 1.022, 1.025 e 489, IV.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI n. 7066, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, j. 24.02.2022; STF, ADI n. 7070, Rel.

Min.

Roberto Barroso, j. 24.02.2022; STF, ADI n. 7078, Rel.

Min.

Edson Fachin, j. 24.02.2022; TJRN, EDcl em AC n. 0801379-61.2024.8.20.5112, Rel.ª Juíza Convocada Martha Danyelle Barbosa, j. 29.11.2024.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos de declaração e rejeitá-los, nos termos do voto do relator, parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração em questão de ordem em embargos de declaração em apelação cível opostos por GFG COMÉRCIO DIGITAL LTDA. contra acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, que, em Turma, à unanimidade de votos, em decorrência de exercício do juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, conheceu dos embargos de declaração e os acolheu com efeitos infringentes para declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS em relação ao período anterior a 05 de abril de 2022, nos termos do voto da então relatora (Id 28468317).

Em seus embargos declaratórios (Id 28201927), a parte embargante alegou omissão no acórdão de retratação quanto à necessidade de observância da anterioridade anual, à ausência de lei estadual posterior à LC n. 190/2022 e à inexigibilidade do adicional ao FECP, pleiteando a integração do julgado e o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores.

Contrarrazoando (Id 29234826), o embargado rebateu os argumentos do recurso oposto e, por fim, requereu sua rejeição. É o relatório.

VOTO Conheço dos embargos.

De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de haver omissão, contradição, obscuridade ou erro material nas decisões proferidas pelo juiz ou tribunal.

No caso em exame, as alegações veiculadas pela parte embargante não se enquadram nas hipóteses legais autorizadoras dos embargos de declaração.

A suposta omissão quanto à aplicação do princípio da anterioridade anual não subsiste, uma vez que o acórdão embargado expressamente delimitou o marco temporal da exigibilidade do DIFAL-ICMS com base no princípio da anterioridade nonagesimal, nos moldes do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7066, 7070 e 7078.

A exclusão do princípio da anterioridade anual decorre de interpretação jurídica do colegiado e não configura omissão.

A alegada necessidade de edição de nova lei estadual posterior à LC n. 190/2022 também não foi ignorada no julgamento embargado, pelo contrário, foi expressamente consignado que a Lei Estadual n. 9.991/2015, anteriormente ineficaz por ausência de normas gerais federais, passou a produzir efeitos após o advento da LC n. 190/2022, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal, não havendo, portanto, omissão, mas deliberação expressa sobre o ponto.

Quanto à exigibilidade do adicional ao FECP, a matéria não foi objeto de discussão específica no acórdão embargado porque não integrou o conteúdo decisório da retratação.

Além disso, é entendimento consolidado deste Tribunal que o adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza possui fundamento jurídico próprio, distinto do DIFAL, estando previsto no art. 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e na Lei Complementar Estadual n. 261/2003, razão pela qual sua exigibilidade não está vinculada à LC n. 190/2022.

Trata-se, portanto, de inovação recursal, insuscetível de análise por meio de embargos de declaração.

Por fim, no que concerne ao pleito de prequestionamento, tem-se que, embora a ausência de menção literal aos dispositivos legais e constitucionais indicados pela embargante possa ser suprida pela análise da matéria jurídica subjacente, é possível considerar como atendida a exigência do prequestionamento quando a tese ventilada foi efetivamente debatida e decidida pelo órgão julgador, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Além do mais, o magistrado não é obrigado a rebater expressamente todos os argumentos das partes, bastando que a fundamentação da decisão seja suficiente para o julgamento da pretensão.

Nesse sentido, é da jurisprudência: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ JULGADA.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJRN, EDcl em AC n. 0801379-61.2024.8.20.5112, Rel.ª Juíza Convocada Martha Danyelle Barbosa, Gab.

Desembargador Amílcar Maia, Terceira Câmara Cível, j. 29.11.2024).

Importa, ainda, dizer que nenhuma das teses suscitadas pela parte embargante são capazes de infirmar a decisão contida no acórdão recorrido.

Do mesmo modo, anoto que, em última instância, pretende a parte embargante trazer aos autos a discussão de matérias a pretexto de prequestioná-las, o que somente é viável quando caracterizadas uma das hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não se evidencia nos presentes autos.

Mais a mais, dos fundamentos fáticos e de direito alegados na demanda, dizem respeito a matéria devidamente rebatida no acórdão embargado, que observou o que preconiza o art. 93, X, da Constituição Federal e o art. 489, IV, do Código de Processo Civil.

Contudo, fica-lhe reservado o direito assegurado pelo art. 1.025 do Código de Processo Civil, o qual prevê que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração e os rejeito. É como voto.

Juiz Convocado Roberto Guedes Relator 7 Natal/RN, 22 de Abril de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802108-03.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 22-04-2025 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 8 de abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL N. 0802108-03.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: GFG COMÉRCIO DIGITAL LTDA.

ADVOGADOS: AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO EMBARGADOS: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE), COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS), ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATOR: JUIZ CONVOCADO ROBERTO GUEDES DESPACHO Nos termos do art. 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, intime-se a parte embargada para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se acerca dos presentes embargos de declaração com efeitos infringentes.

Em seguida, com ou sem manifestação, voltem-me conclusos.

Natal, data da assinatura no sistema.

Juiz Convocado Roberto Guedes Relator 7

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0802108-03.2022.8.20.5001 Polo ativo GFG COMERCIO DIGITAL LTDA. e outros Advogado(s): AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): QUESTÃO DE ORDEM EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL N. 0802108-03.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: GFG COMERCIO DIGITAL LTDA., ADVOGADOS: AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO EMBARGADOS: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE), COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS), ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATORA: DESEMBARGADORA SANDRA ELALI EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DE QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO QUE VISE À COBRANÇA DO DIFAL-ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

OBSERVÂNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

EXIGIBILIDADE SOMENTE APÓS 90 (NOVENTA) DIAS DA PUBLICAÇÃO DA REFERIDA LEI.

JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADIS 7066, 7078 e 7070.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de declaração interpostos contra acórdão que manteve a cobrança do diferencial de alíquota do DIFAL-ICMS, sem observância do princípio da anterioridade nonagesimal previsto na Lei Complementar n. 190/2022.

A embargante alegou omissão no acórdão quanto à necessidade de respeito ao período de noventa dias para exigibilidade do tributo e pleiteou a declaração de inexigibilidade da cobrança para o período anterior a 05 de abril de 2022.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do DIFAL-ICMS, conforme regulamentada pela Lei Complementar n. 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal; e (ii) estabelecer se os valores indevidamente cobrados antes de 05 de abril de 2022 podem ser restituídos ou compensados.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Os embargos de declaração são cabíveis quando houver omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão judicial, conforme o art. 1.022 do Código de Processo Civil. 4.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7078 e 7070, firmou entendimento vinculante de que a cobrança do DIFAL-ICMS, introduzida pela Lei Complementar n. 190/2022, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF/1988), sendo exigível somente após 90 dias da publicação da referida lei. 5.

Embora o Estado do Rio Grande do Norte já possuísse a Lei Estadual nº 9.991/2015 regulamentando a cobrança do DIFAL, essa legislação estadual subordina-se às normas gerais federais e, portanto, deve observar o prazo de noventa dias imposto pela Lei Complementar nº 190/2022. 6.

A exigibilidade do DIFAL-ICMS no Estado do Rio Grande do Norte tornou-se válida apenas a partir de 05 de abril de 2022.

Cobranças anteriores a essa data violam o princípio da anterioridade nonagesimal e são, portanto, indevidas. 7.

Nos termos do Tema 1262 do STF, valores recolhidos indevidamente a título de DIFAL-ICMS antes de 05 de abril de 2022 podem ser restituídos ou compensados, seguindo o regime de precatórios para restituições e a legislação estadual aplicável para compensações tributárias.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Embargos de declaração acolhidos para declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS no Estado do Rio Grande do Norte em relação ao período anterior a 05 de abril de 2022.

Os valores indevidamente recolhidos poderão ser restituídos ou compensados, conforme a legislação estadual aplicável.

Tese de julgamento: 1.

A exigibilidade do DIFAL-ICMS instituído pela Lei Complementar n. 190/2022 está condicionada ao princípio da anterioridade nonagesimal, sendo válida apenas a partir de 05 de abril de 2022. 2.

Os valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL-ICMS antes de 05 de abril de 2022 devem ser restituídos ou compensados, conforme o regime de precatórios ou a legislação estadual pertinente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; ADCT, art. 82, § 1º; CTN, art. 151, II; CPC, arts. 489, 926, 927, 1.022, 1.030, II; LC n. 190/2022, art. 3º.

Julgados relevantes citados: STF, ADI 7066, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29/11/2023; STF, RE 970.821, Tema 517, j. 24/02/2021; STF, RE 1287019, Tema 1093, j. 24/02/2021; STF, Tema 1262.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, por unanimidade de votos, em decorrência de exercício do juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, conhecer dos embargos de declaração e os acolher com efeitos infringentes para declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS em relação ao período anterior a 05 de abril de 2022, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração em apelação cível opostos por GFG COMÉRCIO DIGITAL LTDA. contra acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, que, em Turma, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer da Sexta Procuradoria de Justiça, conheceu e negou provimento ao reexame necessário e ao apelo interposto, nos termos do voto do então relator (Id 23305184 - Pág. 2).

Em seus embargos de declaração (Id 23446157), a embargante alegou omissão no acórdão quanto ao respeito a anterioridade nonagesimal do DIFAL-ICMS, aplicando-se o entendimento proferido pelo STF em precedentes vinculantes, bem como quanto à impossibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022 diante da inexistência de lei estadual posterior à Lei Complementar n. 190/2022 instituindo a cobrança do DIFAL-ICMS, como também em relação aos fundamentos de inexigibilidade do adicional ao FECP.

Por fim, prequestionou os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais deduzidos nos aclaratórios, especialmente os arts. 5º, XXXIV, alínea “a”, XXXV, 146, I, III, 155, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, e 150 I, III, “b” e “c” da Constituição Federal; o art. 82, § 1º, ADCT; arts. 151, II, do CTN; os arts. 489,1.009, 926, 927, 1.022, 1.035 e 1.040 do Código de Processo Civil, e art. 3º da LC nº 190/2022 para fins de interposição aos Tribunais Superiores, conforme Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.

No julgamento dos embargos de declaração em apelação cível no Id 24885602 – p. 3, esta Segunda Câmara Cível, em Turma, por unanimidade de votos, conheceu e rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do relator à época.

Em seguida, foram interpostos recursos especial (Id 25364824) e extraordinário (Id 25364830) por GFG COMÉRCIO DIGITAL LTDA.

O Gabinete da Vice-Presidência em decisão de Id 26357972, retornou os autos a este gabinete com as seguintes considerações: [...] a sistemática da repercussão geral - evitando que a controvérsia jurídica pacificada de forma vinculativa pelo STF retorne à Corte Suprema indevidamente, repercutindo no assoberbamento tumultuário de feitos, bem ainda pelos demais fundamento consignados em linhas pretéritos, inclusive para permitir que o STF desempenhe, por excelência, a sua função nomofilácica, a qual se afigura essencial para garantir a uniformidade, a coerência e a previsibilidade do direito brasileiro, impõe-se o retorno dos autos ao Desembargador Relator para submissão da matéria à apreciação do órgão colegiado se assim entender, proceda ao juízo de conformação, com relação ao decidido de forma vinculante nas ADIs 7066, 7078 e 7070 (29/11/2023), nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (CPC), ou, do contrário, realize o distinguishing com o esclarecimento dos fundamentos adotados para eventual mantença do julgado. [...]. É o relatório.

VOTO No exercício do juízo de reexame, previsto no art. 1.030, II, do CPC, submeto novamente os autos à análise pelo Órgão colegiado.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material nas decisões proferidas pelo juiz ou tribunal.

Conforme relatado, a parte embargante busca discute matéria já analisada em decisão anterior, alegando omissão quanto à cobrança do DIFAL-ICMS no Estado do Rio Grande do Norte, sustentando que tal cobrança não estaria sujeita à anterioridade nonagesimal, em razão da edição prévia da Lei Estadual n. 9.991/2015 e do fato de que a Lei Complementar n. 190/2022 teria produzido seus efeitos a partir de 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação.

Sobre o tema, é importante ressaltar os julgamentos das ADIs 7066, 7078 e 7070, de observância também vinculante, no qual o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a cobrança do DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar n. 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

Tal princípio determina que a exigibilidade do tributo só deve ocorrer após 90 (noventa) dias da publicação da referida lei, em 05 de janeiro de 2022, conforme ementa a seguir transcrita: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF, ADI 7066, Rel.

Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. em 29/11/2023).

No caso deste Estado do Rio Grande do Norte, embora já existisse a Lei Estadual n. 9.991/2015, esta não poderia ter seus efeitos imediatos após a promulgação da Lei Complementar n. 190/2022.

Isso porque a norma federal, ao tratar de normas gerais, exige que as legislações estaduais subordinadas a ela respeitem o prazo de anterioridade nonagesimal previsto na própria lei por último citada.

Portanto, a cobrança do DIFAL-ICMS neste Estado somente se tornou exigível a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da LC n. 190/2022, em 05 de janeiro de 2022, isto é, a obrigação deve ocorrer a partir de 05 de abril de 2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal, logo, cobranças anteriores a essa data são indevidas.

Com relação aos valores já pagos indevidamente, a restituição ou compensação deverá seguir o regime de precatórios, conforme previsto no Tema 1262 do STF, com a possibilidade de compensação tributária, observada a legislação estadual aplicável.

Nesse sentido, é da jurisprudência deste Tribunal de Justiça: EMENTA: PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-DIFAL.

COBRANÇA ANTECIPADA DO CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.

POSSIBILIDADE.

MATÉRIA JULGADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 970.821 – TEMA 517).

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 1287019, REALIZADO EM 24/02/2021, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA AS AÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO: NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, SOMENTE A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 7066/DF QUE CONFIRMOU TAL ENTENDIMENTO.

APLICABILIDADE DO TEMA 1262 DO STF.

MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE ESTABELECEU O REGIME DE PRECATÓRIOS PARA A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ANTERIORES AO AJUIZAMENTO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - A cobrança antecipada do ICMS do contribuinte optante pelo Simples Nacional está expressamente prevista no art. 13, § 1º, XIII, “g”, da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, cuja matéria já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 970.821, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 517). - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1287019, realizado em 24.02.2021, submetido ao rito da Repercussão Geral (Tema 1093), estabeleceu a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de forma que a cobrança nos atuais moldes perpetrados pelo ente público estaria eivada de inconstitucionalidade, determinando que os efeitos estariam restritos ao período “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

No entanto, também no mesmo julgamento, o Excelso Pretório modulou os seus efeitos, ficando ressalvadas “as ações judiciais em curso”. - No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte foi editada a Lei Ordinária Estadual n. 9.991 de 29/10/2015, mas que, por não ser lei complementar, não atendeu à exigência determinada pelo STF no julgado acima. - Como consequência da decisão do STF, editou-se, no âmbito federal, a Lei Complementar reclamada pela Suprema Corte.

Trata-se da Lei Complementar n. 190, de 04 de janeiro de 2022, em vigor desde 05 de janeiro de 2022. - No caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º. - No julgamento da ADI 7066, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. - Nos termos do Tema 1262 do STF, “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”, de modo que a restituição deverá ser submetida ao regime de precatórios, podendo ser utilizada, no entanto, a compensação tributária, eis que não abarcada pelo referido julgado. (TJRN, AC n. 0800637-54.2019.8.20.5001, Rel.

Desembargador João Rebouças, Terceira Câmara Cível, j. 16/08/2024).

Por todo o exposto, em decorrência de exercício do juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, conheço dos embargos de declaração e os acolho para declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS em relação ao período anterior a 05 de abril de 2022.

Os valores indevidamente pagos poderão ser restituídos ou compensados, observados os procedimentos previstos na legislação estadual. É como voto.

Desembargadora Sandra Elali Relatora 7 Natal/RN, 2 de Dezembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802108-03.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 02-12-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 18 de novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO Nº 0802108-03.2022.8.20.5001 RECORRENTE: GFG COMERCIO DIGITAL LTDA. e outros ADVOGADO: AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO Cuida-se de recursos extraordinário (Id. 25364829) e especial (Id. 25364209) interpostos pela GFG COMÉRCIO DIGITAL LTDA., com fundamento nos arts. 102, III, "a", e 105, III, "a", da Constituição Federal (CF), respectivamente.

O acórdão (Id. 23305184) impugnado restou assim ementado: EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR.

SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DE QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO QUE VISE À COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO NESTE ESTADO PELAS EMPRESAS ASSOCIADAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL.

SENTENÇA DE PARCIAL CONCESSÃO DA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093.

APLICABILIDADE IMEDIATA DOS PRONUNCIAMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DA CORTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS/DIFAL.

ADICIONAL DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECP.

ALEGADA NATUREZA AUTÔNOMA DO DIFAL, INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 261/2003.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

REEXAME E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 1.093, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinador e, segundo o entendimento fixado no Tema 1.094, as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. 2.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS/DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190). 3.

Não há óbice à cobrança do FECP, questionada a partir da suspensão da exigibilidade do DIFAL por força da tese fixada pelo STF, segundo a qual: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4.

Precedentes do STF (ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021), e do TJRN (AC nº 0859954-51.2017.8.20.5001, Rel.ª Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 01/04/2020). 5.

Remessa necessária e apelação cível conhecidas e desprovidas.

Opostos aclaratórios, restaram rejeitados.

Eis a ementa do julgado (Id. 24885602): EMENTA: PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO.

OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093.

A COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE NÃO ESTÁ SUJEITA À ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL.

INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA, A PRETEXTO DE PREQUESTIONÁ-LA.

QUESTÕES DEVIDAMENTE DEBATIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

INEXISTÊNCIA DE TESE CAPAZ DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1.

Verificando-se que o acórdão embargado abrangeu toda a matéria trazida para análise nos presentes embargos, deve ser afastada a hipótese de omissão do julgado. 2.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão de matéria já apreciada em sede de recurso, mesmo porque a obscuridade, a contradição e a omissão a que se refere a lei processual são quanto aos fundamentos da decisão, e não quanto aos inconformismos da parte que não teve acolhida sua tese. 3.

A embargante trouxe aos autos a discussão de matérias a pretexto de prequestioná-las, o que somente é viável quando caracterizadas uma das hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não se evidencia no presente processo. 4.

Fica reservado o direito assegurado pelo art. 1.025 do Código de Processo Civil, o qual prevê que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade." 5.

Precedentes do STJ (EDcl no AgRg no HC 534.279/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020 e EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1536888/GO, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020). 6.

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

Nas razões do REsp aduz que o acórdão vergastado violou o art. 3º da da LC 190/22 e os arts. 489, 926, 927, 1.022, e 1.040, do Código de Processo Civil.

Noutro vértice, no âmbito do RE, alega afronta aos arts. 5º, II, XXXIV, alínea “a”, XXXV, 146, I, III, 155, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, e artigo 150, incisos I, III, “b” e “c” da CF/88, e artigo 82, § 1º, ADCT Preparo recolhido (Ids. 25364831 e 25364825).

Contrarrazões não apresentadas (Id. 26325434). É o relatório.

In casu, este Tribunal entendeu que “20.

Dessa forma, a despeito da publicação da ata do julgamento conjunto do RE 1.287.019 - Tema 1093 e da ADI 5.469 no Diário da Justiça Eletrônico tenha ocorrido em 03 de março de 2021, a cobrança do DIFAL/ICMS no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, pois tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015, ou seja, a Lei Complementar nº 190 apenas produziu efeito a partir de 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação. 21.

Portanto, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22 com os efeitos do julgamento da ADI 5469 e RE 1287019.” (Id.23305184) Em face disso, contudo, denoto uma possível dissonância entre o acórdão combatido e a orientação firmada pela Suprema Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade, já que, ao final de novembro próximo passado, o Pleno do STF sacramentou o entendimento quanto à constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, com a incidência da garantia da anterioridade nonagesimal - em conclusão diversa do acórdão ora objurgado.

E isso se deu por ocasião do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070 (29/11/2023). É dizer: o Plenário da Corte Suprema decidiu, peremptoriamente, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da sua lei regulamentadora, qual seja, a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, reconhecendo, pois, por constitucional a cláusula de vigência prevista no art. 3ª da referida norma, nos termos do Extrato de Ata publicado aos 04/12/23.

Vejamos: “O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023”.

Repita-se: conforme recentemente decidido pelo órgão máximo do STF (ADIs. 7066, 7078 e 7070), o recolhimento do DIFAL/ICMS sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da sua lei regulamentadora, qual seja, a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022.

Esse entendimento, inclusive, já vem sendo disposto em diversos julgados recentes deste Tribunal de Justiça.

Exemplificativamente, colaciono, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DENEGATÓRIA.

PLEITO FORMULADO POR EMPRESA SITUADA EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, COM VISTAS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO SER OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA), RELATIVAMENTE ÀS VENDAS DE MERCADORIAS REALIZADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO RN, ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR INSTITUIDORA DE NORMAS GERAIS SOBRE A MATÉRIA.

ART. 155, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 87/2015.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 1287019, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469.

LEGITIMIDADE DO PLEITO MANDAMENTAL NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, NO CASO, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (LEI ESTADUAL N. 9.991/2015).

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL QUE DEVE SE SUBMETER, CONTUDO, AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LC Nº 190/2022, ART. 3º.

ENTENDIMENTO QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM OS JULGADOS DA 3ª CÂMARA CÍVEL SOBRE A MATÉRIA.

PLEITO RECURSAL SUBSIDIÁRIO QUE MERECE GUARIDA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. (TJRN.

Apelação Cível n. 0816034-51.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Vivaldo Otavio Pinheiro, Terceira Câmara Cível, 30/01/2024) DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DF JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL VÁLIDAS.

PRODUÇÃO DE EFEITOS COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. (TJRN.

Apelação Cível n. 0810813-87.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Expedito Ferreira de Souza, Primeira Câmara Cível, 25/01/2024) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO DIFAL/ICMS, EXIGIDOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO COM BASE NA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

LEGISLAÇÃO QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO, MAS APENAS REGULAMENTOU A MATÉRIA PELA VIA ADEQUADA, EM ATENÇÃO AOS TERMOS DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE N. 1.287.019 E ADI 5469 (TEMA 1.093), QUANDO SE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS COM BASE APENAS EM CONVÊNIO CONFAZ.

VOTO CONDUTOR QUE ENFATIZA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 1.094, SEGUNDO O QUAL AS NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DISTRITO FEDERAL JÁ EDITADAS E QUE VERSEM SOBRE A COBRANÇA DO DIFAL SÃO VÁLIDAS, APENAS NÃO PRODUZINDO EFEITOS ENQUANTO NÃO EDITADA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA APÓS 90 DIAS DA PUBLICAÇÃO DA NORMATIVA, EM ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º DA PREDITA NORMA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN.

Apelação Cível n. 0838382-63.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Claudio Manoel Amorim dos Santos, Primeira Câmara Cível, 25/01/2024) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

NECESSIDADE DE RESPEITO EXCLUSIVO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA. (TJRN.

Remessa Necessária Cível n. 0811527-81.2021.8.20.5001, Rel.

Des.

Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, 21/12/2023) Cumpre trazer, ainda, trechos do voto lançado pelo Des.

Amaury Moura Sobrinho, nos autos do Apelo Cível 0818771-27.2022.8.20.5001, em que delineia a quaestio juris com propriedade: “(...) no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: (...) diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.

Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, em apertada síntese, gravita a celeuma jurídica em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna (...) Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado a LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuou ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo: tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese, a novel legislação não criou/instituiu ou aumentou/majorou tributo.

Apenas regulamentou, legislativamente, a forma de cobrança do mesmo.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. (...) Portanto, como já tive a oportunidade de assentar em outras oportunidades, a Suprema Corte criou condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.961/2015, de modo que tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual é retomada, notadamente, repito, quando não se constata a instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988. (...) Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte (...)".

Frise-se que aqui não se desconhece, em absoluto, a pendência de afetação da matéria pelo Tema 1.266 (RE 1.426.271/CE), cuja descrição é a seguinte: "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal, a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015".

Todavia, devo realçar, além de essa discussão jurídica ter sido inteiramente dirimida no julgamento das ADIs. 7066, 7078 e 7070, de observância também vinculante - aplicação do inciso I do art. 927 do CPC 1-, apenas fora adotada, na especificidade, a sistemática da repercussão geral no afã justamente de se empregar o art. 1.030 do CPC para a orientação obrigatória a ser, então, firmada nos referidos controles concentrados de constitucionalidade, como se observa do ementário objeto da afetação (RE 1.426.271/CE): “Constitucional e Tributário.

ICMS.

Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

Diferencial de alíquota - DIFAL.

EC 87/2015.

Art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal.

Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE.

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida. 1.

Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2.

A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min.

Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3.

Repercussão geral reconhecida” (RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Se adensa a essa assertiva o fato de que o feito restou distribuído, por prevenção, para o Relator das ADIs, o eminente Min.

Alexandre de Morais, consoante se verifica da Certidão extraída do sistema processual do STF: “Certifico, para os devidos fins, que estes autos foram distribuídos ao Senhor MIN.

ALEXANDRE DE MORAES, com a adoção dos seguintes parâmetros: Característica da distribuição: Prevenção Relator/Sucessor Processo que Justifica a prevenção Relator/Sucessor: ADI 7066 Processos Relacionados: ADI 7070, ADI 7078 Justificativa: RISTF, art. 69, caput” Daí, após assentado o posicionamento vinculativo do Pleno do STF quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal no pertinente ao art. 3º da Lei Complementar 190/22, outro desfecho não pode ser emprestado ao Tema 1.266 - restando, inclusive, esvaziada a pretensão para nova apreciação da matéria, eis que o litígio resta definitivamente dirimido pelas ADIs, podendo, quiçá, o mesmo Relator trazer a referida condição no acórdão, ainda pendente - até o presente momento - de publicação.

Quero dizer: o objeto afetado ao Tema 1.266 perdeu, significativamente, sua essencial motivação.

Sem maiores incursões no plano principiológico, penso que, em tempos de cultura de precedentes e do necessário controle da litigiosidade, às Cortes Supeiores deve ser reservado o papel fundamental no desempenho da função nomofilácica. É dever desta Vice-Presidência, portanto, filtrar o prosseguimento deliberado ou o sobrestamento de feitos que versam sobre temas já decididos.

Aliás, a premissa aqui veiculada descortina sustentáculo de relevo, notadamente quando se verifica a decisão monocrática proferida pelo decano Min.

Gilmar Mendes, aos 04/04/24, ao negar seguimento ao RE 1483890/AM lastreado integralmente na posição assentada pelo Pleno do STF na ADI 7.066 que reconheceu a “constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação”, como abaixo se observa: “Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Amazonas, cuja ementa transcrevo: “RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL EM 2022.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº. 190/2022 EDITADA.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

INAPLICABILIDADE.

AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO.

VALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 156/2015.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SEGURANÇA DENEGADA. *.

A LC n. 190/2022 não instituiu ou majorou tributos, apenas veiculou normas gerais para regulamentar o disposto na EC n. 87/2015. *.

A cobrança do ICMS-DIFAL antes de janeiro de 2023, com fulcro na Lei Complementar nº 190/2022, não fere o princípio da anterioridade anual, considerando que o tributo já havia sido instituído pela Lei Estadual nº 156/2015.” (eDoc 5, p. 1) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, III, “b” e “c” do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se que o DIFAL instituído por meio da Lei Complementar nº 190/2022 se trata de tributo novo e, portanto, só pode ser exigido no exercício financeiro correspondente ao ano calendário de 2023.

Pugna, assim, o reconhecimento do direito de não recolher o diferencial de alíquotas de ICMS para o Estado no ano-calendário de 2022.

Contrarrazões apresentadas (eDoc 9).

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Verifico que a matéria discutida no presente recurso extraordinário fora decidida definitivamente nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE em 29 de novembro de 2023, cujo acórdão ainda se encontra pendente de publicação.

Quando o julgamento das referidas ações, restou decidido ser constitucional a cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar n° 190/22.

Afastou-se, portanto, a necessidade de observância do princípio da anterioridade geral.

Ao mesmo tempo, declarou-se a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar n° 190/22, no que estabeleceu que a referida legislação a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

A esse respeito, confira-se o resumo do julgamento divulgado no Informativo 1119 deste Tribunal: “ INFORMATIVO STF Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 29/11/2023 (Presencial) Ramo do Direito: Tributário, Financeiro Matéria: ICMS; Difal; Anterioridade Geral; Anterioridade Nonagesimal / Repartição das Receitas Tributárias LC 190/2022: regulamentação da cobrança do Difal alusivo ao ICMS, princípio da anterioridade tributária e produção de efeitos Resumo A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.

No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF (1).

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade (2).

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar.

Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal (3) — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 (4) no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.” (Informativo STF / Supremo Tribunal Federal.

N. 1119, de 11 de dezembro de 2023.

Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/informativoSTF/anexo/Informativo_PDF/Informativo_stf_1119.pdf.

Acesso em 28.03.2024.

Brasília : STF, 2023) .

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 4 de abril de 2024.

Ministro GILMAR MENDES Relator” Por sua vez, a posição ora encampada encontra-se ainda mais robustecida pelo julgamento monocrático exarado pelo Min.

Alexandre de Moraes - a propósito, o mesmo Relator das ADIs e do RE objeto do Tema 1.266 -, no qual julgou procedente a Rcl 65097/DF (j. 19/01/24) para cassar acórdão que decidiu em DESCOMPASSO com a orientação compulsória fixada nas ADIS “5.469, 7.066, 7.070 e 7.078”.

Vejamos: “Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta pelo Distrito Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do Processo 0705217-11.2023.8.07.0000, que não teria observado o que decidido por esta CORTE na ADI 5.469 (Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI) e nas ADIs 7.066, 7.078 e 7.070 (Rel.

Min.

ALEXANDRE DE MORAES).

Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc 1): “[...] De tal decisão interlocutória foi interposto o recurso de Agravo de Instrumento, de competência da 3ª Turma Cível do TJDFT, a qual proferiu acórdão que deu provimento unânime ao pedido do agravante para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS-Difal pelo Distrito Federal e assim extinguir a execução fiscal então em andamento. […] Nota-se que no decisum do órgão colegiado, houve o devido prequestionamento da matéria decidida pelo STF no âmbito da ADI 5.469 e no recurso extraordinário nº 1.287.019-DF (Tema nº 1.093), concernente à inconstitucionalidade da cobrança, pelos Estados-membros e pelo DF, do ICMS-Difal.

Com a devida venia, houve a aplicação indevida da tese jurídica, em clara contrariedade ao quanto decidido em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Ademais, ao decidir pela aplicação do princípio da anualidade tributária quanto ao ICMS-Difal, o referido acórdão deixou de aplicar ao caso o quanto decidido no âmbito das ADIs nº 7.066, nº 7.078 e nº 7.070. […] No âmbito da ADI 5.469/DF, este Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 1 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, à medida em que compete à lei complementar, por exigência constitucional, a regulamentação de aspectos do ICMS, incluindo-se, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

No entanto, houve ressalva, em aplicação ao artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, quanto às ações judiciais em curso, bem como quanto às empresas optantes pelo Simples Nacional, conforme ementa abaixo: […] Da modulação realizada, consoante corretamente entendido pelo magistrado de primeiro grau, extrai-se que: i) reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal; ii) o crédito tributário em questão foi constituído ainda no ano de 2017; iii) não possuía o executado/reclamado ação em curso questionando a cobrança do ICMS-Difal, não tendo sido ajuizada até o dia do julgamento, 24/02/2021; iv) não atende a reclamada exceção referente às empresas optantes pelo Simples Nacional.

Portanto, à cobrança movida pelo Distrito Federal se aplica o teor da modulação no âmbito da ADI nº 5.469/DF, sendo legítimo o ajuizamento da execução fiscal relacionada, pois constitucional a constituição do crédito tributário decorrente de fato gerador de ICMS-Difal ainda no ano de 2017.

O acórdão prolatado pela 3ª Turma Cível do TJDFT nos autos do Agravo de Instrumento nº 005217-11.2023.8.07.0000 violou frontalmente a decisão deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deve ser objeto de cassação.

Não suficientemente, o referido acórdão violou o teor de recente decisão do STF, agora no âmbito das ADIs 7.066, nº 7.078 e nº 7.070. […] No julgamento das referidas ADIs, restou afastada a necessidade de observância quanto ao princípio da anterioridade anual quanto ao ICMS-Difal, nos termos do voto do Ministro Relator Alexandre de Moraes, para quem deve ser observado, apenas, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 10/2022, não se aplicando ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. […] Portanto, seja por ter violado o entendimento exarado pelo STF nas ADIs 7.066, nº 7.078 e nº 7.070, seja por não se aplicar a discussão sobre a (in)constitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal quanto aos fatos geradores ocorridos no período posterior à edição da LC 10/2022, a decisão proferida pelo TJDFT merece ser cassada, nos moldes do art. 988, III, do CPC.” Requer, ao final, a cassação do ato impugnado, por violação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal nos paradigmas de controle invocados. É o relatório.

Decido.

A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte: “Art. 102.

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;” “Art. 103-A.

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei; (...) § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Veja-se também o art. 988 do Código de Processo Civil: “Art. 988.

Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência”.

A parte reclamante suscita, como parâmetros de confronto, o que decidido por esta CORTE na ADI 5.469 (Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI) e nas ADIs 7.066, 7.078 e 7.070 (Rel.

Min.

ALEXANDRE DE MORAES).

No julgamento da ADI 5.469, declarou-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos seguintes termos: “Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.” No que tange à modulação dos efeitos, o conteúdo encontra-se sumariado no seguinte trecho da ementa: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” A seu turno, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, esta CORTE declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Dessa forma, assentou ser exigível, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 5/1/2022.

No caso em análise, constou o seguinte no ato reclamado (eDoc. 2, fls. 294-310): “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PRELIMINARES.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

UNIRRECORRIBILIDADE.

REJEITADAS.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

POSSIBILIDADE.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

DIFAL.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 1093.

EXIGÊNCIA DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

APLICABILIDADE. 1.

Ainda que a publicidade seja a regra no processo civil, é possível que o magistrado decrete o sigilo de determinados atos processuais, quando entender que o acompanhamento do processo pela parte pode prejudicar a efetividade das decisões judiciais, sem, com isso, incorrer em cerceamento de defesa. 2.

Inexiste ofensa ao princípio da unirrecorribilidade quando um dos recursos, interpostos contra a mesma decisão, tiver sido extinto anteriormente, sem julgamento de mérito. 3.

Nos termos do enunciado da Súmula n° 393 do Superior Tribunal de Justiça, é admissível a exceção de pré executividade nos autos da execução fiscal. 4.

A controvérsia relativa ao DIFAL foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário nº 1.287.019-DF, onde foi fixada a seguinte tese sob sistemática da repercussão geral (Tema n.º 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.". 5.

Após o julgamento do Tema n.º 1.093-STF, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar Federal n.º 190/2022, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS. 6.

A lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023. 7.

Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 8.

Preliminar de ofensa ao princípio da unirrecorribilidade rejeitada. 9.

Recurso conhecido e provido. […] Deferi a antecipação da tutela recursal e, no mérito, corroboro com o entendimento de que o agravo de instrumento merece ser provido.

Para tanto, valho-me, em parte, das mesmas razões apresentadas na decisão proferida por ocasião da apreciação do pedido liminar, as quais transcrevo (ID 46040226 – páginas 6/9). (...) Julgando o paradigma assentado no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, o Supremo Tribunal Fixou a tese seguinte (Tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação dos efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Consoante se extrai do precedente qualificado e da modulação de seus efeitos, a exigibilidade do DIFAL-ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar, mas, em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal.

Ocorre que, após o julgamento do referido tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar n.º 190/2022 pelo Congresso Nacional, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual estabelece criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS.

Entendo que assiste razão ao agravante porquanto se aplicam ao referido tributo as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal. É o que se extrai, inclusive, da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal.

Tendo em conta que a publicação da Lei Complementar 190/2022 ocorreu no ano 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será tida por válida a partir de janeiro de 2023. […] Portanto, a lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023. […] Logo, tenho que a decisão agravada merece reforma, uma vez que o débito tributário objeto da execução fiscal na origem foi constituído antes da edição da Lei Complementar n° 190/2022.

Ante o exposto, REJEITO as preliminares de cerceamento de defesa e ofensa ao princípio da unirrecorribilidade e CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para acolher a exceção de pré-executividade e extinguir a execução fiscal.” Na decisão de origem que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos autos da execução fiscal (Processo 0704744-11.2022.8.07.0016) movida pelo ora reclamante, restou consignado que “a ação foi ajuizada em 27/01/2022 para cobrança de débitos constituídos definitivamente no ano de 2017” e que “citado em 15/02/2022 (ID 116225407), o Executado apresentou exceção de pré-executividade”.

Como se vê, o Juízo reclamado entendeu que o caso concreto –execução fiscal ajuizada em 27/01/2022 e exceção de pré-executividade apresentada após a data de 15/02/2022 – não estaria abarcado na modulação dos efeitos estabelecida na ADI 5.469, ante a “inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar n.º 190/2022 pelo Congresso Nacional, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015”.

Além disso, assentou que a cobrança do ICMS-Difal com fundamento na referida lei estaria sujeita tanto ao princípio da anualidade, de forma que somente poderia ser cobrado a partir de 2023. É oportuno consignar que ao apreciar os diversos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, esta CORTE assinalou que a ressalva da modulação deve considerar as ações judiciais então em curso como aquelas propostas pelos contribuintes até a data do julgamento do mérito da referida ação direta, fixando-se expressamente o dia 24/02/2021 para a incidência da modulação de efeitos: “Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (ADI 5.469 ED, j. em 17/8/2021) “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.

Note-se que não houve, na ressalva, distinção em relação a um ou outro setor da economia ou a associados de determinada entidade de classe.” (ADI 5.469 ED-segundos, j. em 18/12/2021) “Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados.

Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.” (ADI 5.469 ED-ED, j. em 18/12/2021) Assim, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios equivocou-se em sua interpretação, tendo em vista que deve incidir a modulação determinada na ADI 5.469 ao caso concreto, no sentido de que a decisão produza efeitos “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal”.

Além disso, a decisão reclamada violou o entendimento desta CORTE proferido nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, nas quais assentado que a Lei Complementar 190/2022 passou a produzir efeitos noventa dias após a data de sua publicação, em 05/01/2022, de forma a autorizar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS no exercício financeiro de 2022.

Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em observância entendimento fixado nas ADIs 5.469, 7.066, 7.070 e 7.078.

Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 19 de janeiro de 2024.

Ministro Alexandre de Moraes Relator” E vou além: o próprio STF, antes mesmo de levar a cabo a afetação da matéria pelo Tema 1.266, em fase antecedente ao julgamento das ADIs, já vinha caminhando, num avanço gradativo, em decisões lavradas monocraticamente, para conferir efeitos processuais similares àqueles próprios da repercussão geral -inclusive no que tange à possibilidade de encaminhamento para retratação pelo colegiado ordinário em caso de descompasso com o julgamento das ADIs-, com a devolução às cortes de origem dos recursos extraordinários que se apresentavam com mesmo objeto da matéria retratada na ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 (possibilidade de exigência do diferencial de alíquota do ICMS ainda no exercício financeiro de 2022).

Exemplificativamente, eis a decisão externada pelo Min.

Dias Toffoli no RE 1.422.899, verbis: “(...) Verifica-se que a matéria discutida no recurso extraordinário também está em discussão nas ADI’s nº 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE.

Discute-se nessas ações diretas a possibilidade de cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar nº 190/22 e os prazos correspondentes às anterioridades geral e nonagesimal.

Nesse sentido, é necessário portanto, se aguardar o julgamento das ADI´s supracitadas.

Diante disso, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem visando o aguardo do julgamento das ADI´s de nº 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado das referidas ações diretas” (DJe 8.3.2023).

Nesse alinho, a Minª Cármen Lúcia nos autos do RE 1.424.934/SP (j. 21/03/23): “(...) Estão pendentes de análise neste Supremo Tribunal as Ações Diretas de Inconstitucionalidades ns. 7.066, 7.070 e 7.078, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, nas quais se tem como pedido a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 190/2022, que dispõe sobre normas gerais referentes ao diferencial de alíquota do ICMS e a possibilidade de exigir-se o tributo no exercício financeiro de 2022.

Na espécie vertente, constata-se que o resultado do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 poderá afetar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem.

Faz-se presente, na espécie, excepcionalidade a justificar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça, para que aguarde o julgamento daquelas ações diretas de inconstitucionalidade (...) Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 e, após o julgamento dos paradigmas, exerça eventual juízo de retratação se for o caso (...)”. (DJe 22/03/23).

Importa acrescentar que nesse mesmo sentido foram proferidas decisões monocráticas em diversos feitos.

Recolho os seguintes exemplos: RE n.º 1.421.101, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 2.3.2023; RE n.º 1.420.523, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.3.2023; RE n.º 1.420.563, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 2.3.2023; RE n.º 1.419.766, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 22.2.2023; e RE n.º 1.418.721, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 8.3.2023.

Por derradeiro, erguem-se razões para concluir que o julgamento das aludidas ADIs conduz à prejudicialidade dos recursos extremos, os quais, neste particular, buscavam o emprego da anterioridade anual, pretensão - repito - rechaçada em sede de controle concentrado pelo órgão prevalente (STF).

Seguramente, o objeto recursal, na casuística, esvaiu-se com a posição vinculativa em sentido contrário firmada pelo STF (inciso III do art. 932 do CPC), consoante propugnado pela Corte Suprema, mutatis mutandis: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 519.

Direito constitucional.

Regime especial de precatórios da EC nº 62/2009.

Artigo 97 do ADCT.

Inconstitucionalidade reconhecida pelo STF.

Questão de ordem.

Efeitos prospectivos.

Aplicação a precatórios já expedidos na vigência da EC nº 30/2000 (art. 78 do ADCT).

Recurso extraordinário prejudicado em razão da quitação integral do débito.

Perda superveniente de objeto recursal. 1.

No julgamento da ADI nº 4.357/DF, o Tribunal Pleno declarou a inconstitucionalidade do regime “especial” de pagamento de precatórios criado pela EC nº 62/09 destinado aos estados e aos municípios, por violação do princípio da separação de poderes, do postulado da isonomia, da garantia do acesso à justiça, da efetividade da tutela jurisdicional, do direito adquirido e da coisa julgada. 2.

Por força da tese prevalecente na apreciação da Questão de Ordem suscitada na ADI nº 4.425/DF, a declaração de inconstitucionalidade somente produziu efeito a partir de 1º de fevereiro de 2020, motivo pelo qual, no período entre a data da promulgação da EC nº 62/2009 e 1º de fevereiro de 2020, o sequestro de verbas públicas para pagamento de precatórios anteriores à referida emenda estava autorizado, desde que enquadrado nas novas hipóteses constitucionais que autorizavam o sequestro de verbas públicas, que eram excepcionais e incidiam exclusivamente para os casos nela especificados. 3.

No caso concreto, o procedimento de sequestro foi extinto em razão da quitação integral do débito, o que acarreta a prejudicialidade do recurso extraordinário, em razão da perda superveniente do objeto recursal. 4.

Recurso extraordinário julgado prejudicado, fixando-se a seguinte tese para o Tema nº 519 de Repercussão Geral: “O regime especial de precatórios trazidos pela EC nº 62/09 aplica-se aos precatórios expedidos anteriormente a sua promulgação, observados a declaração de inconstitucionalidade parcial quando do julgamento da ADI nº 4.425 e os efeitos prospectivos do julgado”. (RE 659172, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 25-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 27-10-2023 PUBLIC 30-10-2023) AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO DE INGRESSO NOS AUTOS NA CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE. 1.

O Plenário desta CORTE, no julgamento da ADI 4.711 AgR (Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJ de 5/11/2019), reiterou a jurisprudência desta CORTE no sentido da irrecorribilidade da decisão que indefere o pedido de ingresso na condição de amicus curiae. 2.

A diretriz vigora também relativamente a processos de índole subjetiva (RE 1017365 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2020, DJe 24-09-2020). 3.

Agravo interno não conhecido.

Petição 32.651/2022 prejudicada. (ARE 1306505 ED-segundos-AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 30-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 02-06-2022 PUBLIC 03-06-2022) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

NORMAS PARA INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE ONDAS ELETROMAGNÉTICAS.

INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. 1.

Cabem embargos declaratórios para sanar omissão no julgado. 2.

No exame da ADI 3110 (Min.

EDSON FACHIN, DJ de 10/6/2020), o Plenário desta CORTE julgou inconstitucional lei local que tratava da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, exercida por meio das Leis 9.472/1997 e 11.934/2009. 3.

No julgamento do ARE 929.378 AgR (Min.

LUIZ FUX, DJ de 4/9/2020), a Primeira Turma assentou que “a promoção do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, e a proteção do patrimônio histórico-cultural local não autorizam os municípios a dispor sobre matérias que a própria Constituição Federal reserva às competências legislativa e material da União”. 4.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, de modo a dar provimento ao agravo interno e ao Recurso Extraordinário da TELCOMP, para julgar inteiramente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade; ficando prejudicados o agravo interno e o recurso extraordinário da Câmara Municipal de São Paulo e de seu Presidente (RE 981825 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 30-11-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-290 DIVULG 10-12-2020 PUBLIC 11-12-2020) CONSTITUCIONAL.

DISPOSITIVOS DA LEI 10.340/1999 DO ESTADO DE SÃO PAULO, REFERENTE A PROVIMENTO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO.

COEXISTÊNCIA DE PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA NA CORTE ESTADUAL E NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTIT

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) nº 0802108-03.2022.8.20.5001 Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a parte recorrida para contrarrazoar os Recursos Especial e Extraordinário dentro do prazo legal.

Natal/RN, 19 de junho de 2024 ALANA MARIA DA COSTA SANTOS Servidora da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0802108-03.2022.8.20.5001 Polo ativo GFG COMERCIO DIGITAL LTDA.

Advogado(s): AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802108-03.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: GFG COMERCIO DIGITAL LTDA.

ADVOGADO: AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATOR: DESEMBARGADOR VIRGÍLIO MACEDO JR.

EMENTA: PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO.

OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093.

A COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE NÃO ESTÁ SUJEITA À ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL.

INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA, A PRETEXTO DE PREQUESTIONÁ-LA.

QUESTÕES DEVIDAMENTE DEBATIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

INEXISTÊNCIA DE TESE CAPAZ DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1.

Verificando-se que o acórdão embargado abrangeu toda a matéria trazida para análise nos presentes embargos, deve ser afastada a hipótese de omissão do julgado. 2.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão de matéria já apreciada em sede de recurso, mesmo porque a obscuridade, a contradição e a omissão a que se refere a lei processual são quanto aos fundamentos da decisão, e não quanto aos inconformismos da parte que não teve acolhida sua tese. 3.

A embargante trouxe aos autos a discussão de matérias a pretexto de prequestioná-las, o que somente é viável quando caracterizadas uma das hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não se evidencia no presente processo. 4.

Fica reservado o direito assegurado pelo art. 1.025 do Código de Processo Civil, o qual prevê que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade." 5.

Precedentes do STJ (EDcl no AgRg no HC 534.279/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020 e EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1536888/GO, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020). 6.

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e rejeitar os presentes embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de embargos de declaração em apelação cível opostos por GFG COMÉRCIO DIGITAL LTDA. contra acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, que, em Turma, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer de Dra.

Carla Campos Amico, Sexta Procuradora de Justiça, conheceu e negou provimento ao reexame necessário e ao apelo interposto, nos termos do voto do Relator (Id 23305184 - Pág. 2). 2.

Em seus embargos de declaração (Id 23446157), a embargante alegou omissão no acórdão quanto ao respeito a anterioridade nonagesimal do ICMS/DIFAL, aplicando-se o entendimento proferido pelo STF em precedentes vinculantes, bem como quanto à impossibilidade de cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022 diante da inexistência de lei estadual posterior à Lei Complementar nº 190/2022 instituindo a cobrança do ICMS/DIFAL, como também em relação aos fundamentos de inexigibilidade do adicional ao FECP. 3.

Por fim, prequestionou os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais deduzidos nos aclaratórios, especialmente os arts. 5º, XXXIV, alínea “a”, XXXV, 146, I, III, 155, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, e 150 I, III, “b” e “c” da Constituição Federal; o art. 82, § 1º, ADCT; arts. 151, II, do CTN; os arts. 489,1.009, 926, 927, 1.022, 1.035 e 1.040 do Código de Processo Civil, e art. 3º da LC nº 190/2022 para fins de interposição aos Tribunais Superiores, conforme Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. 4.

Contrarrazoando (Id 24171734), o Estado embargado refutou os fundamentos do recurso e, ao final, pediu sua rejeição. 5. É o relatório.

VOTO 6.

Conheço dos embargos. 7.

De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de haver omissão, contradição, obscuridade ou erro material nas decisões proferidas pelo juiz ou tribunal. 8.

Pretende a parte embargante trazer aos autos a discussão de matéria já analisada quando do julgamento, ao argumento de ser omisso, o que é inviável no caso dos autos, porquanto importa em rediscussão da matéria. 9.

Nesse contexto, não houve qualquer omissão, de maneira que a irregularidade apontada se materializa na forma de pretensa rediscussão das matérias, no tocante à cobrança do DIFAL/ICMS no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, pois tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015, ou seja, a Lei Complementar nº 190 apenas produziu efeito a partir de 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação. 10.

Trata-se, na realidade, de inconformismo do embargante diante dos fundamentos da decisão, objetivando que seja modificada, não só em sua conclusão, como também no que se refere à ratio decidendi, efeitos para os quais não se prestam os presentes embargos declaratórios, devendo a parte, querendo, valer-se das ferramentas recursais dirigidas a órgão julgador diverso, porquanto a despeito da publicação da ata do julgamento conjunto do RE 1.287.019 - Tema 1093 e da ADI 5.469 no Diário da Justiça Eletrônico tenha ocorrido em 03 de março de 2021, a cobrança do DIFAL/ICMS no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, pois tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015, ou seja, a Lei Complementar nº 190 apenas produziu efeito a partir de 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação. 11.

Ademais, denota-se de que não há óbice à cobrança do FECP, questionada a partir da suspensão da exigibilidade do DIFAL por força da tese fixada pelo STF, segundo a qual: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 12.

A esse respeito, elucida Fux (In: Curso de Direito Processual Civil. 2. ed.

Forense: Rio de Janeiro, 2004. p. 1.159): "Assim, são incabíveis embargos de declaração com a finalidade de rediscutir questão já apreciada com o escopo de obter a modificação do resultado final. [...] Em suma, os embargos declaratórios são apelos de integração – não de substituição, na expressão do Ministro Humberto Gomes de Barros." 13.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

MERA IRRESIGNAÇÃO.

NÃO CABIMENTO DE ACLARATÓRIOS.

DESNECESSIDADE DE REBATER TODOS OS ARGUMENTOS.

RAZÕES DE DECIDIR DEVIDAMENTE APRESENTADAS.

MOTIVAÇÃO SATISFATÓRIA E SUFICIENTE AO DESLINDE DA CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO EM EMBARGOS.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, AINDA QUE PRATICADO NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS.

PRECEDENTES.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada.

Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal.

A mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão, que concedeu a ordem de ofício, não viabiliza a oposição dos aclaratórios. - Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte, "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte" (AgRg no AREsp 1009720/SP, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017). - Nesses termos, não verifico nenhum dos vícios constantes do art. 619 do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em acolhimento dos embargos. - Ademais, ainda que considerado o contexto de tráfico de drogas, em que apreendidos 8 cartuchos de calibre.38, as circunstâncias fáticas não denotam especial gravidade, a afastar a incidência do princípio da insignificância, dada a quantidade não expressiva de entorpecentes - 259,57 gramas de maconha e 36,22 gramas de crack (e-STJ, fl. 200) -, associada à primariedade e aos bons antecedentes do paciente.

Precedentes. - Embargos de declaração rejeitados." (STJ, EDcl no AgRg no HC 534.279/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

BEM DE FAMÍLIA.

IMPENHORABILIDADE.

ALEGAÇÃO.

ARREMATAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA. 1.

Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2.

Embargos de declaração rejeitados." (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1536888/GO, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020) 14.

Importa, ainda, dizer que nenhuma das teses suscitadas pela parte embargante é capaz de infirmar a decisão contida no acórdão recorrido. 15.

Outrossim, anoto que, em última instância, pretende a embargante, trazer aos autos a discussão de matérias a pretexto de prequestioná-las, o que somente é viável quando caracterizadas uma das hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não se evidencia nos presentes autos. 16.

Mais a mais, dos fundamentos fáticos e de direito alegados na demanda, dizem respeito a matéria devidamente rebatida no acórdão embargado, que observou o que preconiza o art. 93, X, da Constituição Federal e o art. 489, IV, do Código de Processo Civil. 17.

Contudo, fica-lhe reservado o direito assegurado pelo art. 1.025 do Código de Processo Civil, o qual prevê que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade." 18.

Constatando-se a inocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão embargado, voto pelo conhecimento e rejeição dos embargos de declaração. 19. É como voto.

Desembargador Virgílio de Macedo Jr.

Relator 7 Natal/RN, 13 de Maio de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802108-03.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 13-05-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 19 de abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte Gabinete do Desembargador Virgílio Macedo Jr.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802108-03.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: GFG COMERCIO DIGITAL LTDA.

ADVOGADO: AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATORA EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL: JUÍZA CONVOCADA MARTHA DANYELLE DESPACHO 1.

Em cumprimento ao disposto no art. 1.023, § 2º do Código de Processo Civil, intime-se a parte embargada para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se acerca dos presentes embargos de declaração. 2.

Em seguida, com ou sem manifestação, remetam-se os autos à conclusão.

Natal, 01 de março de 2024.

JUÍZA CONVOCADA MARTHA DANYELLE Relatora em substituição legal 7

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0802108-03.2022.8.20.5001 Polo ativo GFG COMERCIO DIGITAL LTDA.

Advogado(s): AMANDA KRUMMENAUER PAHIM DE SOUZA, EVANDRO AZEVEDO NETO Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR.

SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DE QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO QUE VISE À COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO NESTE ESTADO PELAS EMPRESAS ASSOCIADAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL.

SENTENÇA DE PARCIAL CONCESSÃO DA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093.

APLICABILIDADE IMEDIATA DOS PRONUNCIAMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DA CORTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS/DIFAL.

ADICIONAL DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECP.

ALEGADA NATUREZA AUTÔNOMA DO DIFAL, INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 261/2003.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

REEXAME E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 1.093, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinador e, segundo o entendimento fixado no Tema 1.094, as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. 2.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS/DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190). 3.

Não há óbice à cobrança do FECP, questionada a partir da suspensão da exigibilidade do DIFAL por força da tese fixada pelo STF, segundo a qual: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4.

Precedentes do STF (ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021), e do TJRN (AC nº 0859954-51.2017.8.20.5001, Rel.ª Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 01/04/2020). 5.

Remessa necessária e apelação cível conhecidas e desprovidas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, em dissonância com o parecer de Dra.

Carla Campos Amico, Sexta Procuradora de Justiça, conhecer e negar provimento ao reexame necessário e ao apelo interposto, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela GFG COMÉRCIO DIGITAL LTDA. em face sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN (Id 21604304), que, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar (Proc. nº 0802108-03.2022.8.20.5001) impetrado em face de suposto ato ilegal e abusivo praticado pelo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) E COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE), AMBOS DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, concedou parcialmente a segurança pretendida, para reconhecer o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a LC nº 190/2022, sendo reconhecido à impetrante o direito de ser restituída, via compensação administrativa, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores pagos indevidamente, observando-se ainda o prazo prescricional quinquenal, bem como declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” constante da parte final do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deixando de aplicá-la, por entender violadora dos arts. 150, III, “c”; 18; 60, § 4º, I e 155, II, todos da Constituição Federal, além de denegar a concessão da segurança em relação à cobrança da alíquota do Adicional de ICMS ao Fundo Estadual de Combate à pobreza - FECP. 2.

Em suas razões recursais (Id 21604309), a parte apelante pugnou pelo provimento do recurso para reformar em parte a sentença, para não ser obrigada ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo FECP ao Estado do Rio Grande do Norte envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS no período de 01/01/2022 a 31/12/2022 (anterioridade nonagesimal e de exercício) e de não se sujeitarem aos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, Convênio ICMS 236/2021 e legislação estadual eventualmente instituída no período, e ainda, afastar expressamente a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. 3.

Subsidiariamente, pelo período de 01/01/2022 ao dia 05/04/2022 (90º dia após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022), ou no período de 01/01/2022 a 31/12/2022, diante da inexistência de lei estadual editada no ano de 2022 posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022 instituindo a cobrança do ICMS DIFAL e do respectivo adicional ao FECP ao Estado do Rio Grande do Norte. 4.

Conforme certidão de Id 21604314, decorreu o prazo legal sem que a parte apresentasse as contrarrazões. 5.

Instada a se pronunciar, Dra.

Carla Campos Amico, Sexta Procuradora de Justiça, opinou pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária, e pelo provimento parcial da apelação cível interposta, para ser reformada a sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, reconhecendo-se a possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, bem como de exigibilidade do Fundo de Combate à Pobreza - FECOP (Id 21727831). 6. É o relatório.

VOTO 7.

Conheço da remessa necessária e do apelo. 8.

Busca a apelante, em síntese, não ser obrigada ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo FECP ao Estado do Rio Grande do Norte envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS no período de 01/01/2022 a 31/12/2022, ou pelo período de 01/01/2022 ao dia 05/04/2022 (90º dia após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022), ou ainda, no período de 01/01/2022 a 31/12/2022, diante da inexistência de lei estadual editada no ano de 2022 posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022 instituindo a cobrança do ICMS DIFAL e do respectivo adicional ao FECP ao Estado do Rio Grande do Norte. 9. É sabido que, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, cabe mandado de segurança para "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". 10.

Além disso, deve a impetrante trazer aos autos, de início, prova pré-existente de seu direito líquido e certo, vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória para discutir a existência do direito. 11.

Registro, por oportuno, que não incide no presente caso a Súmula 266 do STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), porquanto o objeto do presente mandamus afigura-se em ato concreto de cobrança do DIFAL do ICMS, ao qual estão sujeitas as empresas associadas à impetrante, e, não, a eficácia de lei em tese. 12.

De início, é salutar frisar o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, que decidiu pela inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL, conforme ementa baixo transcrita: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 13. É importante asseverar também que, na mesma ocasião, a Suprema Corte também julgou o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 1.287.019/DF, ratificando o entendimento acima aludido nos seguintes termos: “EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021) 14.

Pode-se ver, da leitura dos julgados, a declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias. 15.

No tocante à modulação determinada pelo STF, no sentido de que os efeitos das decisões somente incidem a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do aludido julgamento, ou seja, em 2022, o Pretório Excelso ressalvou as ações judiciais em curso. 16.

Portanto, a proibição da cobrança do DIFAL/ICMS se daria apenas no início de 2022, caso até lá não fosse editada a lei complementar exigida. 17. É bem verdade que, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADIN 5.469, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, por entender que o DIFAL não pode ser exigido sem que haja lei complementar com normas gerais sobre a matéria. 18.

Ocorre que, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, tal requisito restou preenchido, autorizando a cobrança do DIFAL. 19.

Assim, entendo que a LC 190/2022 tão somente regulamentou a matéria, pois o DIFAL/ICMS, no âmbito do Rio Grande do Norte, encontra-se previsto em lei desde 2015 (Lei Ordinária nº 9.991/2015). 20.

Dessa forma, a despeito da publicação da ata do julgamento conjunto do RE 1.287.019 - Tema 1093 e da ADI 5.469 no Diário da Justiça Eletrônico tenha ocorrido em 03 de março de 2021, a cobrança do DIFAL/ICMS no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, pois tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015, ou seja, a Lei Complementar nº 190 apenas produziu efeito a partir de 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação. 21.

Portanto, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22 com os efeitos do julgamento da ADI 5469 e RE 1287019. 22.

Ademais, no âmbito estadual, a Lei Complementar Estadual nº 261/2003 instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP, a qual prevê, no seu art. 2º, o adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS incidente sobre as mercadorias. 23.

Com efeito, denota-se de que não há óbice à cobrança do FECOP, questionada a partir da suspensão da exigibilidade do DIFAL por força da tese fixada pelo STF, segundo a qual: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 24.

Logo, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não implica na suspensão da exigibilidade da cobrança do FECOP, o qual foi instituído pela Lei Complementar Estadual nº 261/2003, em valor equivalente a incidência de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS, eis que se trata de tributo estadual autônomo e, uma obrigação acessória, decorrente do DIFAL. 25.

Sobre esse assunto, já decidiu a Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

SEGURANÇA DENEGADA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

NECESSIDADE DA ANÁLISE DA PRETENSÃO FORMULADA COM BASE NAS ALTERAÇÕES IMPINGIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 087/2016 NO ARTIGO 155 DA CARTA FEDERAL, QUE PASSOU A PREVER O PAGAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIA, AINDA QUE PARA CONSUMO FINAL, SEJA O ADQUIRENTE CONTRIBUINTE OU NÃO DO IMPOSTO.

APLICAÇÃO DA REGRA CONSTITUCIONAL, A PARTIR DE JANEIRO DE 2016, DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA 087.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003 (ADCT).

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (TJRN, AC nº 0859954-51.2017.8.20.5001, Rel.ª Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 01/04/2020) 26.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer de Dra.

Carla Campos Amico, Sexta Procuradora de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimento do reexame necessário e do apelo interposto. 27.

Sem majoração em honorários advocatícios haja vista que não foram fixados na origem. 28.

Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais.

Considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). 29. É como voto.

Desembargador Virgílio Macedo Jr.

Relator 7 Natal/RN, 5 de Fevereiro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802108-03.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 05-02-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 14 de dezembro de 2023.