TJRN - 0803367-79.2022.8.20.5600

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0803367-79.2022.8.20.5600 Polo ativo ILTON EMANOEL LUCENA DA SILVA Advogado(s): MARLUS CESAR ROCHA XAVIER Polo passivo MPRN - Promotoria Upanema e outros Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Gilson Barbosa - Juiz Convocado Ricardo Tinoco Apelação Criminal n. 0803367-79.2022.8.20.5600.

Origem: Vara Única da Comarca de Upanema/RN.

Apelante: Ilton Emanoel Lucena da Silva.

Advogado: Dr.

Marlus César Rocha Xavier - OAB/RN 2968.

Apelado: Ministério Público.

Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco.

Revisor: Desembargador Saraiva Sobrinho.

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006).

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

APELAÇÃO CRIMINAL.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO QUANTO AO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

ACOLHIMENTO.

AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA E DE INTERESSE RECURSAL.

PLEITO CONCEDIDO NA SENTENÇA.

MÉRITO: PRETENSA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.

INDÍCIOS DE QUE O RÉU SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA EM ASSOCIAÇÃO.

PLEITO DE APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO.

INVIABILIDADE.

PENA APLICADA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 08 (OITO) ANOS.

PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA.

REGIME INICIAL SEMIABERTO QUE DEVE SER MANTIDO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2.º, “B”, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRTO, DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher a preliminar de não conhecimento parcial do recurso, quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, suscitada pela 4ª Procuradoria de Justiça, conhecendo em parte do recurso e, na parte conhecida, negar seu provimento, para manter todos os termos da sentença, nos moldes do voto do Relator, que deste passa a fazer parte integrante.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por Ilton Emanoel Lucena Da Silva, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Upanema/RN, ID 18600483, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, tendo sido a pena substituída por duas restritivas de direito.

Nas razões recursais, o recorrente Ilton Emanoel Lucena da Silva pleiteou, ID 18681273, requereu a concessão do benefício previsto no art. 33, §4º da lei 11.343/06 no patamar máximo (2/3), bem como a modificação do regime inicial para o aberto e a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos.

Contrarrazoando os recurso interposto, ID. 18600496, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do apelo.

Instada a se pronunciar, ID. 19229752, a 4ª Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e, no mérito, o desprovimento do apelo. É o relatório.

VOTO I - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO QUANTO AO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

A defesa pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Entretanto, observa-se que não houve sucumbência do recorrente nesse ponto.

Isso porque, na sentença, o magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, ID 18600483 – p. 10.

Se não, veja-se: “Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes (art. 44 §2º do CP): 1) em prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, a ser paga a entidade pública ou privada com destinação social; e 2) prestação de serviços à comunidade, tudo na forma e junto a local a ser definido pelo juízo da execução penal.” Nesse sentido, destaca-se jurisprudência: PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.

AUSENTE INTERESSE RECURSAL, VEZ QUE A MAGISTRADA REVOGOU A PRISÃO CAUTELAR DETERMINADA. [...] (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0017578-28.2019.8.16.0021 - Toledo - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT - J. 29.11.2021).

Grifou-se.

Diante do exposto, acolhe-se a preliminar de não conhecimento parcial do recurso quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de interesse recursal, suscitada pela 4ª Procuradoria de Justiça, por falta de interesse recursal.

II - MÉRITO: PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

PRETENSA APLICAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO.

Relativamente ao pleito de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não merece amparo.

In casu, verifica-se que o juízo a quo não aplicou a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, motivando seu entendimento nos seguintes termos, ID 18600485 - p. 8: “[...] Na terceira fase da dosimetria da pena, verifico que inexistem causas de aumento e/ou de diminuição da pena.

Malgrado a tese da defesa técnica do réu de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que o réu é primário, portador dede bons antecedentes; e, não há nos autos elementos que indiquem que se dedique às atividades criminosas e/ou integre organização criminosa, pelo que aplico o redutor na sua fração mínima, conforme fundamentação acima esposada entendo que o benefício em análise não foi pensado para situações como a retratada neste processo, em que ficou destacado que o acusado possui vasta ficha de antecedentes infracionais, o que demonstra efetivamente sua dedicação à atividades criminosas impeditiva de concessão da benesse do denominado tráfico privilegiado.

Demais disso, destaco que concluiu a Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, desse modo, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração.

Com efeito, a consideração do histórico infracional do réu Ilton Emanoel Lucena da Silva, como prova da dedicação criminosa demanda a demonstração concreta, estando esta devidamente documentada no processo, aliada, ainda, à conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais por ele praticados; e os fatos perpetrados após o advento da imputabilidade (como é o presente processo), pelo que deve ser afastada a aplicação da benesse pleiteada pela Defesa (aplicação do redutor máximo do §34º do art. 33 da Lei de Drogas) em sede de alegações finais.” Em vista do acervo probante contido nos autos, depreende-se que, de fato, as razões indicadas pelo magistrado a quo correspondem à alegada dedicação à atividade criminosa.

Isso porque restou demonstrado que a traficância não é um fato isolado em sua vida, pois respondeu por diversos atos infracionais, quais sejam, ns. 0100239-58.2018.8.20.0160, 0800317-12.2019.8.20.5160, 08010-97.2020.8.20.5115, ID. 18600483 – p. 5.

Nesse sentido o magistrado, na sentença, pontuou que: “o acusado não comprovou atividade lícita, o que impede, diante de todas essas citadas circunstâncias o reconhecimento da minorante de pena do tráfico privilegiado”, ID. 18600483 – p. 5, o que de certo inviabiliza a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.

CONDENAÇÃO, MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO, TRANSITADA EM JULGADO.

CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, CAP UT, DA LEI N. 11.343/2006 E NO ART. 12, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003.

TESES DE INVASÃO DOMICILIAR E ATIPICIDADE DA CONDUTA.

MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELA CORTE DE ORIGEM.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

PRECEDENTES DO STJ.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE.

EXASPERAÇÃO.

ADEQUAÇÃO.

GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS.

REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

INVIABILIDADE.

PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4.

Na hipótese, não há falar em ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que fundamentada na apreensão de elevada quantidade de mais de uma espécie de entorpecentes, pois foram encontradas 652 porções de cocaína, pesando 1.194,1 gramas e 654 porções de maconha, pesando 2.046,5 gramas. 5.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 6.

No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, por concluir, após acurada análise do conjunto fático-probatório constante dos autos da ação penal originária, que o paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade e variedade das drogas apreendidas, mas também das circunstâncias em que se deu a prisão, bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, especialmente porque o paciente, questionado sobre os fatos pela guarnição policial, teria confessado a prática delitiva e disse ter em depósito as drogas apreendidas para distribui-las pela região em forma de "kits", bem como que recebe os entorpecentes de pessoa de prenome Wellington e que pela venda é recompensado pela quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação já transitada em julgado. 7.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no HC n. 805.769/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.) Dessa forma, não deve prosperar o pleito de aplicação do trafico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Ademais, também não deve ser acolhido o pleito de aplicação de regime menos gravoso.

A pena foi fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, mediante a presença de circunstância judicial valorada como negativa na primeira fase.

Logo, deve ser mantido o regime semiaberto, em conformidade com o disciplinado no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da 4ª Procuradora de Justiça, acolho a preliminar de não conhecimento parcial do recurso quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito suscitada pela Procuradoria de Justiça e, no mérito, nego provimento ao apelo, mantendo todos os termos da sentença. É como voto.

Natal/RN, 10 de maio de 2023.

Juiz Convocado Ricardo Tinoco Relator Natal/RN, 19 de Junho de 2023.