TJRN - 0825135-15.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0825135-15.2022.8.20.5001 Polo ativo REAL COMERCIAL LTDA Advogado(s): PAULO ANTONIO RAMIREZ ASSAD Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS.

TEMAS 1093 E 1094.

INVALIDADE DA COBRANÇA NA FORMA DO CONVÊNIO Nº 93/2015.

NORMAS QUE SÓ PRODUZEM EFEITOS APÓS A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

ADVENTO DA LCE 190/2022.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS QUANDO DA PROMULGAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 1.093, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinador e, segundo o entendimento fixado no Tema 1.094, as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. 2.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS-DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190). 3.

Precedente do TJRN (Agravo de Instrumento nº 0802818-88.2022.8.20.0000, Rel.

Des.

Amaury Moura, decisão em 05/04/2022, Agravo de Instrumento nº 0804707-77.2022.8.20.0000, Rel.

Des.

Cornélio Alves, decisão em 19/05/2022). 4.

Apelação Cível conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de apelação cível interposta por REAL COMERCIAL LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN (Id 21376758), que, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar (Proc. nº 0825135-15.2022.8.20.5001) impetrado contra suposto ato ilegal e abusivo praticado pelo COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RN, denegou a segurança pretendida, haja vista a inaplicabilidade do princípio constitucional da anterioridade à norma discutida no caso concreto, bem como porque no único período no qual seria reconhecida a inexigibilidade do DIFAL, por ausência de lei complementar regulamentadora - 01.01.2022 a 04.01.2022 -, não restou comprovada a prática do ato coator. 2.

Em suas razões (Id 21376763), a empresa apelante pugnou pelo provimento do recurso com a reforma da sentença, declarando-se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e o adicional para o FECOP, durante o exercício de 2022, por força do princípio da anterioridade de exercício. 3.

Apesar de regularmente intimado, não houve apresentação de contrarrazões pelo ente público (Id. 21376769). 4.

Instado a se pronunciar, Dr.

Arly de Brito Maia, Décimo Sexto Procurador de Justiça, declinou de sua intervenção no feito por não restar evidenciada a necessidade de manifestação ministerial (Id 21513569). 5. É o relatório.

VOTO 6.

Conheço do apelo. 7.

Cinge-se o mérito recursal acerca da análise da cobrança do ICMS-DIFAL e o adicional para o FECOP, com a restituição a partir do exercício de 2022. 8.

Acerca do assunto relativo à cobrança do DIFAL do ICMS, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de cobrança sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese, ao proferir o seguinte julgado em sede de repercussão geral: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Grifos acrescidos) 9.

A despeito disso, o voto condutor do julgado enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado pela Corte Suprema nos RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. 10.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, adveio a Lei Complementar Federal nº 190/2022, que, em seu art. 3º, estabelece: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” 11.

Não se pode olvidar que, no Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS/DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar foi instituída pela Lei Estadual nº 9.991/2015, editada depois da EC 87/15, cujos artigos 9°, inciso XVII e 10, inciso XI estabelecem: "Art. 9° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outro Estado destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Rio Grande do Norte, observado o disposto no § 6o deste artigo (EC 87/2015). (...) § 6° Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual será atribuída ao remetente ou ao prestador do serviço, inclusive se optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. § 7° Para efeito do cálculo do imposto referido no parágrafo anterior, acrescenta-se à alíquota interna deste Estado, quando for o caso, o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar Estadual no 261, de 19 de dezembro de 2003.

Art. 10.

A base de cálculo do imposto é: (...) XI - na hipótese de que trata o art. 9º, XVII, o valor da operação ou prestação na Unidade Federada de origem (EC nº 87/2015)." 12.

Significa, portanto, dizer que, no Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS-DIFAL não está condicionada à anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que tais princípios foram devidamente observados quando da promulgação da Lei Estadual nº 9.991/2015, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter sobrestado os seus efeitos concretos até a vigência da Lei Complementar, responsável por disciplinar as respectivas normas gerais do tributo, editada e publicada em janeiro de 2022 (Lei Complementar nº 190). 13.

Assim, é devida a exigibilidade da alíquota do DIFAL na hipótese em análise a partir de 05 de janeiro de 2022. 14.

Da análise dos autos, vê-se que a sentença recorrida denegou a segurança pretendida, haja vista a inaplicabilidade do princípio constitucional da anterioridade à norma discutida no caso concreto, bem como porque no único período no qual seria reconhecida a inexigibilidade do DIFAL, por ausência de lei complementar regulamentadora - 01.01.2022 a 04.01.2022 -, não restou comprovada a prática do ato coator. 15.

Logo, não há que se falar em qualquer reforma a ser operada. 16.

Sobre esse assunto, já decidiu este Tribunal de Justiça: Agravo de Instrumento nº 0802818-88.2022.8.20.0000, Rel.

Des.

Amaury Moura, decisão em 05/04/2022, Agravo de Instrumento nº 0804707-77.2022.8.20.0000, Rel.

Des.

Cornélio Alves, decisão em 19/05/2022. 17.

Por apego ao debate, saliento que não há óbice à cobrança do FECOP, questionada a partir da suspensão da exigibilidade do DIFAL por força da tese fixada pelo STF, segundo a qual: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 18.

Como visto, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, por entender que o DIFAL não pode ser exigido sem que haja lei complementar com normas gerais sobre a matéria. 19.

Porém, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não implica na suspensão da exigibilidade da cobrança do FECOP, o qual foi instituído pela Lei Complementar Estadual nº 261/2003, em valor equivalente a incidência de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS. 20.

Sobre esse assunto, já decidiu a Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

SEGURANÇA DENEGADA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

NECESSIDADE DA ANÁLISE DA PRETENSÃO FORMULADA COM BASE NAS ALTERAÇÕES IMPINGIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 087/2016 NO ARTIGO 155 DA CARTA FEDERAL, QUE PASSOU A PREVER O PAGAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIA, AINDA QUE PARA CONSUMO FINAL, SEJA O ADQUIRENTE CONTRIBUINTE OU NÃO DO IMPOSTO.

APLICAÇÃO DA REGRA CONSTITUCIONAL, A PARTIR DE JANEIRO DE 2016, DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA 087.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003 (ADCT).

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (TJRN, AC nº 0859954-51.2017.8.20.5001, Rel.ª Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 01/04/2020) 21.

Logo, ainda que fosse reconhecida a inexigibilidade do DIFAL no caso dos autos, não há que se falar em impossibilidade de cobrança do adicional do FECOP pelo Fisco Estadual, eis que se trata de tributo estadual autônomo e, portanto, não uma obrigação acessória, decorrente do DIFAL, como pretende a parte apelante. 22.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do apelo. 23.

Dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais, considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). 24. É como voto.

Desembargador Virgílio Macedo Jr.

Relator 10 Natal/RN, 19 de Fevereiro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0825135-15.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 19-02-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 26 de janeiro de 2024.