TJRN - 0807829-30.2024.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0807829-30.2024.8.20.0000 Polo ativo AEC CENTRO DE CONTATOS S/A Advogado(s): ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS Polo passivo COMPANHIA ENERGETICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN e outros Advogado(s): WLADEMIR SOARES CAPISTRANO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INDEFERIDO O PEDIDO LIMINAR.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

PRETENSÃO DE COMPELIR A COSERN A DEPOSITAR EM JUÍZO OS VALORES CORRESPONDENTES.

NÃO CABIMENTO.

CONCESSIONÁRIA MERO AGENTE ARRECADADOR DO TRIBUTO.

CONTRIBUINTE DE FATO.

CONSUMIDOR FINAL.

TUST E TUSD LANÇADAS NA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

TESE JURÍDICA FIXADA PELO STJ NO TEMA REPETITIVO Nº 986.

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 (LEI KANDIR).

ACRÉSCIMO NA HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

EFEITOS SUSPENSOS CAUTELARMENTE PELO STF.

ADI 7.195/DF.

ATO COATOR NÃO EVIDENCIADO.

RECURSO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em desprover o recurso, nos termos do voto do relator.

Agravo de Instrumento interposto por AEC CENTRO DE CONTATOS S/A, nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE e do CHEFE DA DIVISÃO DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS (processo nº 0861351-38.2023.8.20.5001), objetivando reformar a decisão da Juíza de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, que indeferiu o pedido liminar.

Alegou que: “cuidam os autos de origem de Mandado de Segurança tendo por objeto o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS, suportado pela ora Agravante, na condição de consumidora de energia elétrica, sobre TUSD, TUST, encargos pela conexão aos sistemas de Transmissão e/ou Distribuição e encargos setoriais”; “acerca da inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, questiona-se que a exigência é indevida porque o fato gerador do imposto somente ocorre mediante o efetivo consumo da energia elétrica, momento este estabelecido na sua fase de geração e não na distribuição e transmissão”; “o ICMS incide apenas sobre (i) operações de circulação de mercadorias; ou (ii) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”; “somente a própria energia elétrica fornecida pela COSERN (ou eventualmente por outros fornecedores no mercado livre) e utilizada pela Impetrante configura mercadoria apta a atrair a incidência do ICMS”; “enquanto se aguardava o julgamento do Tema 986/STJ, o Congresso Nacional publicou a Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, que promoveu alterações na Lei Complementar nº 87/96 (i.e., na Lei Kandir), modificando a redação do art. 3º, inc.

X da Lei Kandir para afastar a incidência do ICMS sobre a TUST, a TUSD e os encargos setoriais nas operações com energia elétrica”; “mesmo que ao julgar o Tema Repetitivo 986, o c.

STJ tenha enfrentado a matéria relacionada à incidência do ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas (TUST e TUSD), caso o e.

STF, ao julgar o mérito da ADI, decida pela constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 194/2022, a decisão terá impacto no presente processo, já que analisará a exclusão da TUSD/TUSD da base do ICMS em períodos posteriores à LC 194/2022 (períodos posteriores a junho/2022), abarcados no presente recurso”; “há fortes argumentos que amparam a constitucionalidade quanto ao acréscimo do inciso X ao art. 3º da Lei Complementar 87/1996”; “o Tema Repetitivo 986 do STJ não abrange a totalidade dos títulos que integram as faturas de energia elétrica emitidas contra a Agravante, empregados como base de incidência do ICMS”; “as modificações introduzidas pelo Legislador nacional na Lei Kandir, por meio da LC nº 194/2022, abordadas na seção anterior, também modificou a redação do art. 3º, inciso X, para afastar a incidência do ICMS sobre os encargos setoriais nas operações com energia elétrica”; “O deferimento da liminar não representa qualquer ônus à Fazenda tendo em vista que, na eventualidade de ela sair vitoriosa ao final da demanda, levantará os depósitos judiciais realizados ao longo da presente demanda”; “não há qualquer óbice que impeça o deferimento da liminar de depósito, nos termos formulados pela Agravante, já que, uma vez intimadas, a concessionárias integra o processo como terceira interessada, podendo apresentar quaisquer manifestações, requerimentos, bem como realizar depósito judicial quando necessário”; “está impossibilitada de realizar o depósito judicial diretamente pois, se assim o fizer, arcará com o ônus do ICMS controverso em duplicidade: (i) uma vez no repasse perante a fatura que deve pagar à COSERN; (ii) e, novamente, no hipotético depósito a ser realizado”.

Pugnou pela antecipação da tutela recursal e, no mérito, pelo provimento do recurso para: “i.1) determinar à concessionária de energia elétrica (Companhia Energética do Rio Grande do Norte), que realize, mensalmente, o depósito judicial do ICMS questionado na presente ação (cujo ônus é repassado nas faturas relacionadas a energia elétrica e/ou uso dos sistemas de transmissão/distribuição), em conta vinculada ao presente feito, no que toca ao ICMS sobre TUSD, TUST, encargos pela conexão aos sistemas de Transmissão e/ou Distribuição e encargos setoriais; I.2) determinar, em vista do depósito realizado nos termos do item i.1, a suspensão da exigibilidade dos débitos objeto dos depósitos, nos termos do art. 151, inciso II, do CTN, cujos valores deverão ser levantados ao final da demanda pela parte vencedora.

I.3) determinar a intimação da Companhia Energética do Rio Grande do Norte para que ingresse no feito na condição de terceira interessada, inclusive para fins de que possa dar cumprimento às decisões judiciais proferidas no feito”.

Indeferido o pleito antecipatório.

Os agravados apresentaram contraminutas em que postularam o desprovimento do agravo.

A Procuradoria de Justiça declinou de intervir.

A pretensão liminar da impetrante e agravante é compelir a COSERN a depositar em juízo os valores relativos à incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST cobrados na fatura de energia elétrica e, consequentemente, afastar a exigibilidade da parcela do tributo.

O pleito liminar formulado na origem é preparatório para segurança ao final buscada: que as autoridades apontadas como coatoras se abstenham de exigir o imposto, gerando ainda o direito à compensação ou restituição do que já foi pago.

Como bem pontuado pela juíza, a COSERN figura como mero agente arrecadador do tributo, que tem como contribuinte de fato a parte agravante.

Ainda que houvesse o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS, tal fato não teria o condão de gerar à Companhia o ônus de permanecer mensalmente depositando em juízo o valor respectivo, notadamente porque a contenda é travada entre a empresa recorrente e o ente estadual.

Não bastasse, o Superior Tribunal de Justiça fixou recentemente a tese jurídica no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, publicada em 29/05/2024, que estabeleceu: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Em que pese alteração promovida pela Lei Complementar nº 194/2022, que incluiu o inciso X ao art. 3º da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e, com isso, acrescentou como hipótese de não incidência do ICMS os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, tal dispositivo teve os efeitos suspensos cautelarmente pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 7.195/DF.

Logo, por ora não se vislumbra sequer o alegado ato coator na cobrança do ICMS sobre a TUSD e TUST, o que obsta por decorrência lógica a concessão da liminar almejada no mandamus.

Ante o exposto, voto por desprover o recurso.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2º do CPC).

Data de registro do sistema.

Des.

Ibanez Monteiro Relator VOTO VENCIDO A pretensão liminar da impetrante e agravante é compelir a COSERN a depositar em juízo os valores relativos à incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST cobrados na fatura de energia elétrica e, consequentemente, afastar a exigibilidade da parcela do tributo.

O pleito liminar formulado na origem é preparatório para segurança ao final buscada: que as autoridades apontadas como coatoras se abstenham de exigir o imposto, gerando ainda o direito à compensação ou restituição do que já foi pago.

Como bem pontuado pela juíza, a COSERN figura como mero agente arrecadador do tributo, que tem como contribuinte de fato a parte agravante.

Ainda que houvesse o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS, tal fato não teria o condão de gerar à Companhia o ônus de permanecer mensalmente depositando em juízo o valor respectivo, notadamente porque a contenda é travada entre a empresa recorrente e o ente estadual.

Não bastasse, o Superior Tribunal de Justiça fixou recentemente a tese jurídica no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, publicada em 29/05/2024, que estabeleceu: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Em que pese alteração promovida pela Lei Complementar nº 194/2022, que incluiu o inciso X ao art. 3º da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e, com isso, acrescentou como hipótese de não incidência do ICMS os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, tal dispositivo teve os efeitos suspensos cautelarmente pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 7.195/DF.

Logo, por ora não se vislumbra sequer o alegado ato coator na cobrança do ICMS sobre a TUSD e TUST, o que obsta por decorrência lógica a concessão da liminar almejada no mandamus.

Ante o exposto, voto por desprover o recurso.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2º do CPC).

Data de registro do sistema.

Des.

Ibanez Monteiro Relator Natal/RN, 26 de Agosto de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0807829-30.2024.8.20.0000, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 26-08-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 2 de agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Ibanez Monteiro na Câmara Cível 0807829-30.2024.8.20.0000 AGRAVANTE: AEC CENTRO DE CONTATOS S/A, AEC CENTRO DE CONTATOS S/A Advogado(s): ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE), CHEFE DA DIVISÃO DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS Advogado(s): Relator em substituição: Des.

Saraiva Sobrinho DECISÃO Agravo de Instrumento interposto por AEC CENTRO DE CONTATOS S/A, nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE e do CHEFE DA DIVISÃO DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS (processo nº 0861351-38.2023.8.20.5001), objetivando reformar a decisão da Juíza de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, que indeferiu o pedido liminar.

Alega que: “Cuidam os autos de origem de Mandado de Segurança tendo por objeto o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS, suportado pela ora Agravante, na condição de consumidora de energia elétrica, sobre TUSD, TUST, encargos pela conexão aos sistemas de Transmissão e/ou Distribuição e encargos setoriais”; “Acerca da inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, questiona-se que a exigência é indevida porque o fato gerador do imposto somente ocorre mediante o efetivo consumo da energia elétrica, momento este estabelecido na sua fase de geração e não na distribuição e transmissão”; “o ICMS incide apenas sobre (i) operações de circulação de mercadorias; ou (ii) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”; “somente a própria energia elétrica fornecida pela COSERN (ou eventualmente por outros fornecedores no mercado livre) e utilizada pela Impetrante configura mercadoria apta a atrair a incidência do ICMS”; “enquanto se aguardava o julgamento do Tema 986/STJ, o Congresso Nacional publicou a Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, que promoveu alterações na Lei Complementar nº 87/96 (i.e., na Lei Kandir), modificando a redação do art. 3º, inc.

X da Lei Kandir para afastar a incidência do ICMS sobre a TUST, a TUSD e os encargos setoriais nas operações com energia elétrica”; “mesmo que ao julgar o Tema Repetitivo 986, o c.

STJ tenha enfrentado a matéria relacionada à incidência do ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas (TUST e TUSD), caso o e.

STF, ao julgar o mérito da ADI, decida pela constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 194/2022, a decisão terá impacto no presente processo, já que analisará a exclusão da TUSD/TUSD da base do ICMS em períodos posteriores à LC 194/2022 (períodos posteriores a junho/2022), abarcados no presente recurso”; “há fortes argumentos que amparam a constitucionalidade quanto ao acréscimo do inciso X ao art. 3º da Lei Complementar 87/1996”; “o Tema Repetitivo 986 do STJ não abrange a totalidade dos títulos que integram as faturas de energia elétrica emitidas contra a Agravante, empregados como base de incidência do ICMS”; “as modificações introduzidas pelo Legislador nacional na Lei Kandir, por meio da LC nº 194/2022, abordadas na seção anterior, também modificou a redação do art. 3º, inciso X, para afastar a incidência do ICMS sobre os encargos setoriais nas operações com energia elétrica”; “O deferimento da liminar não representa qualquer ônus à Fazenda tendo em vista que, na eventualidade de ela sair vitoriosa ao final da demanda, levantará os depósitos judiciais realizados ao longo da presente demanda”; “não há qualquer óbice que impeça o deferimento da liminar de depósito, nos termos formulados pela Agravante, já que, uma vez intimadas, a concessionárias integra o processo como terceira interessada, podendo apresentar quaisquer manifestações, requerimentos, bem como realizar depósito judicial quando necessário”; “está impossibilitada de realizar o depósito judicial diretamente pois, se assim o fizer, arcará com o ônus do ICMS controverso em duplicidade: (i) uma vez no repasse perante a fatura que deve pagar à COSERN; (ii) e, novamente, no hipotético depósito a ser realizado”.

Pugna pela antecipação da tutela recursal e, no mérito, pelo provimento do recurso para: “i.1) determinar à concessionária de energia elétrica (Companhia Energética do Rio Grande do Norte), que realize, mensalmente, o depósito judicial do ICMS questionado na presente ação (cujo ônus é repassado nas faturas relacionadas a energia elétrica e/ou uso dos sistemas de transmissão/distribuição), em conta vinculada ao presente feito, no que toca ao ICMS sobre TUSD, TUST, encargos pela conexão aos sistemas de Transmissão e/ou Distribuição e encargos setoriais; I.2) determinar, em vista do depósito realizado nos termos do item i.1, a suspensão da exigibilidade dos débitos objeto dos depósitos, nos termos do art. 151, inciso II, do CTN, cujos valores deverão ser levantados ao final da demanda pela parte vencedora.

I.3) determinar a intimação da Companhia Energética do Rio Grande do Norte para que ingresse no feito na condição de terceira interessada, inclusive para fins de que possa dar cumprimento às decisões judiciais proferidas no feito”.

Relatado.

Decido.

Os pedidos de suspensividade de decisão interlocutória e de antecipação de tutela recursal encontram sustentáculo nos art. 995, parágrafo único, e 1.019, I do CPC, desde que configurados os casos dos quais possa resultar para a parte recorrente risco de dano grave, de difícil ou improvável reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

A pretensão liminar da impetrante e agravante é compelir a COSERN a depositar em juízo os valores relativos à incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST cobrados na fatura de energia elétrica e, consequentemente, afastar a exigibilidade da parcela do tributo.

O pleito liminar formulado na origem é preparatório para segurança ao final buscada: que as autoridades apontadas como coatoras se abstenham de exigir o imposto, gerando ainda o direito à compensação ou restituição do que já foi pago.

Como bem pontuado pela juíza, a COSERN figura como mero agente arrecadador do tributo, que tem como contribuinte de fato a parte agravante.

Ainda que houvesse o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS, tal fato não teria o condão de gerar à Companhia o ônus de permanecer mensalmente depositando em juízo o valor respectivo, notadamente porque a contenda é travada entre a empresa recorrente e o ente estadual.

Não bastasse, o Superior Tribunal de Justiça fixou recentemente a tese jurídica no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, publicada em 29/05/2024, que estabeleceu: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Em que pese alteração promovida pela Lei Complementar nº 194/2022, que incluiu o inciso X ao art. 3º da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e, com isso, acrescentou como hipótese de não incidência do ICMS os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, tal dispositivo teve os efeitos suspensos cautelarmente pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 7.195/DF.

Logo, por ora não se vislumbra sequer o alegado ato coator na cobrança do ICMS sobre a TUSD e TUST, o que obsta por decorrência lógica a concessão da liminar almejada no mandamus.

Ausente um dos pressupostos necessários à concessão do efeito suspensivo (probabilidade de provimento do recurso), desnecessário resta o exame dos demais requisitos, ante a imprescindibilidade da concomitância desses para o deferimento da medida. À vista do exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Retificar os registros de autuação para incluir a Companhia Energética do Rio Grande do Norte – COSERN como parte agravada, eis que está cadastrada somente como terceiro interessado.

Comunicar o inteiro teor desta decisão à Juíza da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal.

Intimar a parte agravada para apresentar manifestação acerca do recurso, no prazo legal.

A seguir, vista à Procuradoria de Justiça.

Conclusos na sequência.

Publicar.

Natal, 19 de junho de 2024.

Des.

Saraiva Sobrinho Relator em substituição