TJRN - 0884913-13.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0884913-13.2022.8.20.5001 Polo ativo CONFIANCE MEDICAL PRODUTOS MEDICOS S.A.

Advogado(s): ANDRE GOMES DE OLIVEIRA, ANA CLARA DE MORAIS NOBRE Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DENEGAÇÃO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

ICMS-DIFAL INSTITUÍDO PELA EC 87/2015.

REGULAMENTAÇÃO PELO CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ.

INCONSTITUCIONALIDADE.

ENTENDIMENTO EXPRESSO PELO STF NOS JULGAMENTOS DO RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093) E DA ADI 5.469/DF.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA CONCLUSÃO DOS JULGAMENTOS.

WRIT NÃO ALCANÇADO PELA RESSALVA.

POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL PELA LEI COMPLEMENTAR 190, DE 4-1-2022.

PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022.

LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CF).

EXAÇÃO PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI 9.991/2015) PRECEDENTE À LEI COMPLEMENTAR 190/2022 E POR ESTA CONVALIDADA, A TEOR DO QUE DECIDIU O STF NO RE 1.287.019/DF.

OBEDIÊNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ART. 3.º, PARTE FINAL, DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7.066/DF, 7.070/DF E 7.078/CE.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE CARACTERIZADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, DECLARANDO-SE A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 1.º-1-2022 ATÉ 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA.

INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

INVIABILIDADE DO RECEBIMENTO PELA VIA DO PRECATÓRIO, POR SE TRATAR DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ.

NÃO CONTRAPOSIÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO STF NO TEMA 1.262 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES DO STJ.

NECESSIDADE DE REQUERIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento à apelação cível interposta, reformando a sentença para conceder parcialmente a segurança requerida, tudo nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Apelação cível interposta pela CONFIANCE MEDICAL PRODUTOS MÉDICOS S/A contra sentença da 3.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que denegou a segurança por ela requerida nos autos do mandado de segurança registrado sob o n.º 0884913-13.2022.8.20.5001, impetrado contra ato do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE.

A apelante, em seu recurso (p. 209-24), aduziu, em síntese, que: (i) impetrou mandado de segurança com o objetivo de ver reconhecido o seu direito a não recolher o ICMS-DIFAL e o FECOP no ano de 2022, porém a segurança foi denegada pelo Juízo de origem; (ii) é necessário o sobrestamento do recurso até o julgamento pelo STF das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, que tratam da matéria aqui debatida; (iii) “ao contrário do que entendeu a r. sentença apelada, é certo que a Lei Complementar nº 190/2022 não fez outra coisa senão instituir nova hipótese de incidência tributária (criação específica dos critérios pessoal, temporal, espacial e quantitativo do DIFAL ICMS), contexto que necessariamente atrai o respeito ao princípio da anterioridade do exercício, previsto na alínea ‘b’, inciso III do artigo 150 da CF/88” (p. 216); (iv) “a necessidade de observância da anterioridade do exercício também fica clara na própria LC nº 190/2022, quando em seu artigo 3º determina que deve ser ‘observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal’, o qual faz referência direta à necessidade de observância da alínea ‘b’ do inciso III do artigo 150 da CF/88” (p. 218, itálicos originais); (v) “as exceções à anterioridade do exercício previstas no §1º do artigo 150 da CF/883 não se aplicam ao ICMS, de modo que, para instituição do DIFAL, deve ser respeitado tanto a anterioridade nonagesimal quanto a do exercício” (p. 219); (vi) “em que pese a publicação Lei Estadual nº 9.991/2015, fato é que a necessária Lei Complementar nº 190/2022, editada para regulamentar a exigência do DIFAL instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 em respeito aos preceitos constitucionais, somente foi publicada em 2022, de modo que a exigência do DIFAL no ano de 2022, conforme previsto na referida lei estadual, não respeita o princípio da anterioridade do exercício” (p. 220).

Assim sendo, pugnou, a apelante, pelo conhecimento do recurso para, preliminarmente, sobrestar o andamento do feito até a conclusão do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE pelo STF.

No mérito, requereu o provimento do apelo para reformar a sentença, concedendo-se “a segurança pleiteada para assegurar o seu direito líquido e certo [...] em não se submeter ao recolhimento do DIFAL durante todo o ano de 2022” (p. 224).

O ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE não ofertou contrarrazões, conquanto tenha pugnado pela manutenção da sentença (p. 237).

A 15.ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito (p. 241). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da apelação cível interposta.

Principio por destacar que as ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE já foram decididas pelo STF, de modo que resta prejudicado o pedido da apelante para sobrestamento do feito até o julgamento daquelas.

Quanto ao mérito recursal em si, compreendo que a sentença mereça reforma, conquanto não na extensão pretendida pela apelante.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Houve, porém, modulação dos efeitos da decisão do Tema 1.093 pela Suprema Corte, postergando-os para 1.º-1-2022 (exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento), salvo para os processos em curso, para os quais ela surtiria efeitos imediatos.

Veja-se, a propósito, a ementa do que restou decidido no RE 1.287.019/DF: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – Grifei.

No caso, a ação mandamental foi impetrada pela apelante em 22-9-2022, não estando em trâmite, portanto, à data da publicação da ata do julgamento do RE 1.287.019/DF (3-3-2021), de forma que não se enquadra na ressalva quanto à modulação dos efeitos de tal decisão.

No entanto, a apelante sustenta que, também durante o exercício fiscal de 2022, o ICMS-DIFAL não lhe poderia ser exigido nas operações interestaduais de envio de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, dado que a norma que regulamentou referido tributo após a decisão do STF no RE 1.287.019/DF e na ADI 5.469/DF, qual seja, a Lei Complementar n.º 190/2022, foi publicada apenas em 5-1-2022, devendo, portanto, ser observados os princípios tributários da anterioridade anual e nonagesimal prescritos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.

A sentença, todavia, compreendeu que o princípio da anterioridade tributária não era aplicável ao caso, denegando a segurança.

Pois bem.

O STF analisou, nas já citadas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, a controvérsia trazida a debate neste apelo — isto é, saber se para a cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela LC n.º 190/2022 o princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal) deve ou não ser observado —, tendo concluído pela improcedência das ações, reconhecendo-se a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3.º da mencionada lei, no que estabeleceu que tal norma passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação.

Transcrevo, a propósito, a ementa da ADI 7.066/DF[1]: “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, ‘B’, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) – Grifei.

Assim sendo, tem-se que o ICMS-DIFAL, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), é exigível a partir de 5-4-2022, na forma do que prescreve o art. 3.º, in fine, da LC n.º 190/2022.

Outrossim, no voto condutor do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) restou enfatizada a necessidade de se observar o entendimento firmado pelo STF no RE 917.950/SP-AgR e no RE 1.221.330/SP (Tema 1.094 da repercussão geral), de sorte que as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do ICMS-DIFAL (como a Lei Estadual n.º 9.991/2015[2]) seriam válidas, apenas deixando de produzir efeitos enquanto não editada a competente lei complementar federal (ou seja, a LC n.º 190/2022).

Sob esse prisma, pode-se concluir que a Suprema Corte criou condição suspensiva dos efeitos da Lei Estadual n.º 9.991/2015, de modo que, tão logo satisfeita tal condição, mediante a publicação da LC n.º 190/2022, a eficácia da norma estadual foi retomada.

Não havendo, portanto, a constatação da instituição ou majoração de tributo, não seria exigido da Fazenda Estadual o cumprimento da anterioridade do exercício financeiro, constante do art. 150, III, “b”, da CF.

Ora, como o legislador, no caso do ICMS-DIFAL, elegeu como garantia tributária a anterioridade nonagesimal, ao disciplinar expressamente, no art. 3.º, parte final, da LC n.º 190/2022, que a produção de efeitos de tal norma deveria observar “o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, assim como porque o recolhimento do tributo em referência já era previsto pela Lei Estadual n.º 9.991/2015 — cuja validade se deduz do que decidiu o STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, apenas não produzindo efeitos até a edição da LC n.º 190/2022 —, é de se concluir pelo desacerto da sentença impugnada ao denegar a segurança e concluir pela inaplicabilidade do princípio da anterioridade à espécie, pois há de se reconhecer o direito líquido e certo da apelante ao não recolhimento do ICMS-DIFAL até 90 dias após a publicação da multicitada LC n.º 190/2022.

Nesse sentido, a propósito, colho os seguintes precedentes deste Tribunal de Justiça, por suas três Câmaras Cíveis: “EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA.

PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA.

REJEIÇÃO.

DECISUM ATACADO CONCEDEU A SEGURANÇA NOS EXATOS TERMOS DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO CONTIDO NA INICIAL.

SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DO TEMA 1266 DO STF.

REJEIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DA CORTE CONSTITUCIONAL NESSE SENTIDO.

EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

JULGADOS DE APLICABILIDADE IMEDIATA.

JURISPRUDÊNCIA DO STF.

NECESSIDADE DE RESPEITO EXCLUSIVO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, ‘C’, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.” (TJRN – 1.ª C.

Cível – AC 0811623-28.2023.8.20.5001 – rel.

Des.

Dilermando Mota – j. em 21-9-2024 – DJe de 23-9-2024) – Grifei. “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

QUESTÃO DE ORDEM EM APELAÇÃO CÍVEL.

REEXAME DE MATÉRIA.

ART. 1.040, II DO CPC.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022.

REMESSA NECESSÁRIA E APELO DESPROVIDOS.” (TJRN – 2.ª C.

Cível – AC 0807024-80.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Ibanez Monteiro – j. em 20-9-2024 – DJe de 21-9-2024) – Grifei. “EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, ‘B’, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0827254-46.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Amaury Moura Sobrinho – j. em 31-5-2023 – DJe de 31-5-2023) – Grifei.

Reconhecido o direito líquido e certo da apelante em não se submeter à cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 1.º-1.º-2022 até os 90 dias posteriores à publicação da LC n.º 190/2022 (5-1-2022), é de se ver que quaisquer recolhimentos da exação realizados no referido intervalo são indevidos e, portanto, devem ser restituídos pela Fazenda Estadual.

Ocorre que, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, “[o] mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus” (AgInt no REsp 1.949.812/RS, 1.ª Turma, Rel.ª Min.ª Regina Helena Costa, j. em 2-10-2023, DJe de 5-10-2023).

A orientação do Tribunal da Cidadania ecoa a do STF, expressa nas Súmulas 269 e 271, segundo as quais, respectivamente, “[o] mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” e a “[c]oncessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Por outro lado, o STJ, na Súmula 213, reconhece que “[o] mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Tal enunciado pode, à primeira vista, parecer ir de encontro aos das Súmulas 269 e 271 do STF, porém, o STJ tem orientação firmada no sentido de que "o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante" (EREsp 1.770.495/RS, Primeira Seção, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. em 10-11-2021, DJe de 17-12-2021; sublinhei).

Dito isso, o reconhecimento do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança — que não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, com quantificação de valores a serem devolvidos — não parece, a meu sentir, se contrapor ao que decidido pelo STF no julgamento do RE 1.420.691/SP (Tema 1.262 da repercussão geral), no qual restou fixada tese no sentido de que “[n]ão se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Neste sentido, do STJ, colho o seguinte precedente: “PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

EFICÁCIA DA SENTENÇA.

COMPREENSÃO DO TEMA N. 1.262/STF DA REPERCUSSÃO GERAL.

POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO ONDE FEITA A RESTITUIÇÃO OU O RESSARCIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIOS OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR.

IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE (DINHEIRO). 1.

Sob o aspecto material, em matéria tributária, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de repetição de indébito (ação de cobrança).

Desta forma, a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos do contribuinte relacionados a indébitos tributários pretéritos (quantificação) e também não permite a execução via precatórios ou requisições de pequeno valor - RPV's.

Precedentes: AgInt no REsp. n. 1.949.812 / RS, Primeira Turma, Rel.

Min.

Regina Helena Costa, julgado em 02.10.2023; AgInt no REsp. n. 1.970.575 / RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Francisco Falcão, julgado em 08.08.2022; Súmula n. 269/STF; Súmula n. 271/STF. 2.

Consoante a Súmula n. 213/STJ, o mandado de segurança é meio apto a afastar os óbices formais e procedimentais ao Pedido Administrativo de Compensação tributária.

Nessas condições, ele pode sim, indiretamente, retroagir, pois, uma vez afastados os obstáculos formais a uma compensação já pleiteada administrativamente (mandado de segurança repressivo), todo o crédito não prescrito outrora formalmente obstado poderá ser objeto da compensação.

Do mesmo modo, se a compensação for pleiteada futuramente (mandado de segurança preventivo), todo o crédito não prescrito no lustro anterior ao mandado de segurança poderá ser objeto da compensação.

Em ambas as situações, a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário. 3.

Quanto ao Pedido Administrativo de Ressarcimento, o mandado de segurança constitui a via adequada para o reconhecimento de créditos escriturais (fictícios, premiais, presumidos etc.) referentes a tributos sujeitos à técnica da não cumulatividade, desde que obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.129.971 - BA, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010; REsp. n. 1.111.148 - SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010. 4.

Em flexibilização das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, o mandado de segurança é meio apto a quantificar o indébito constante de Pedido Administrativo de Compensação tributária, desde que traga prova pré-constituída suficiente para a caracterização da liquidez e certeza dos créditos, não sendo admitida a repetição administrativa em dinheiro ou a repetição via precatórios.

Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.111.164 / BA, Primeira Seção, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, julgado em 13.05.2009 e REsp. n. 1.365.095 / SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13.02.2019. 5.

Muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula n. 461/STJ (‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado’) em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro).

Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV.

A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios. 6.

Realizado o julgamento do Tema n. 1.262/STF da repercussão geral, em não havendo notícia da expressa superação dos enunciados sumulares 269 e 271 do STF que vigem há décadas - conforme o exige o art. 927, §4º, do CPC/2015, é de se presumir que permaneçam em vigor, devendo ser obedecidos na forma do art. 927, IV, também do CPC/2015.

Assim, a leitura do precedente formado no Tema n. 1.262/STF, em relação ao mandado de segurança, deve ser feita tendo em vista as ações transitadas em julgado com conteúdo condenatório, a despeito das referidas súmulas e da jurisprudência deste STJ que veda, no mandado de segurança, a repetição de indébito tributário pela via dos precatórios e RPV's. 7.

No caso concreto, em 7 de dezembro de 2006, o Sindicato dos Lojistas do Comércio de São Paulo - SINDILOJAS impetrou Mandado de Segurança Coletivo (0026776-41.2006.4.03.6100) visando ao reconhecimento do direito de seus associados recolherem as contribuições ao PIS e à COFINS excluindo de suas bases de cálculo a parcela relativa ao ICMS, bem como do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, tendo obtido julgamento favorável em decisão transitada em julgado em 19 de setembro de 2018.

A Corte de Origem também autorizou o pagamento do indébito tributário oriundo de decisão concessiva da ordem, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, o que contraria os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 8.

Acórdãos no mesmo sentido: REsp. n. 2.062.581/SP; REsp. n. 2.070.249/SP e REsp. n. 2.079.547/RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgados em 06.02.2024. 9.

Recurso especial da FAZENDA NACIONAL parcialmente provido. (REsp n. 2.135.870/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024) – Grifei.

Ante o exposto, conheço e provejo parcialmente a apelação cível interposta, reformando a sentença impugnada para conceder parcialmente a segurança almejada, declarando, a partir de 1.º-1-2022 até os 90 dias posteriores à publicação da LC n.º 190/2022, a inexigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela apelante a consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado, bem como reconhecendo o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos aos cofres estaduais a título de ICMS-DIFAL nas operações realizadas em tal período, a qual deve ser requerida na esfera administrativa. É como voto. [1] As ementas das ADIs 7.070/DF e 7.078/CE são idênticas à da ADI 7.066/DF. [2] A qual, à vista da edição da EC n.º 87/2015, alterou o inciso IV do § 1.º do art. 1.º da Lei Estadual n.º 6.968/1996, estabelecendo a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais que destinem bens ou serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado no Rio Grande do Norte.

Natal/RN, 29 de Outubro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0884913-13.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 29-10-2024 às 08:00, a ser realizada no TERCEIRA CÂMARA CÍVEL (VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 16 de outubro de 2024.