TJRN - 0800534-76.2022.8.20.5119

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL - 0800534-76.2022.8.20.5119 Partes: MARIA DA CONCEICAO DE LIMA x Hipercard Banco Múltiplo S.A. (Recife) SENTENÇA Em que pese a dispensa do relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9099/95, faço um breve resumo dos fatos narrados.

Trata-se de ação de reparação de danos morais e materiais ajuizada por MARIA DA CONCEIÇÃO DE LIMA em face do HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A e BRADESCARD S.A, todos já qualificados.

Alega a parte autora, em resumo, que possui cartão de crédito dos demandados e no dia 08/02/2022 recebeu ligação informando que havia sido feita uma compra no valor de R$3.250,00 (três mil duzentos e cinquenta reais) e que esta ligasse para a central do Bradescard (financeira do cartão Mastercard).

Ao entrar em contato com a central Bradescard de número 0800 701 0127, um atendente chamado José Carlos Rufino confirmou a compra indevida e que seu cartão havia clonado, tendo a requerente, por orientação do mesmo redigido uma carta de próprio punho, autorizando a FEBRABAN a investigar a clonagem dos cartões Mastercard e Hipercard.

O referido atendente pediu para a vítima colocar a carta junto com os cartões dentro de um envelope e entregar a um correspondente da FEBRABAN, pessoalmente, em sua casa.

Relata a realização de compras no valor de R$ 2.303,81(dois mil trezentos três reais e oitenta e um centavos) no cartão Mastercard e várias compras no cartão Hipercard, que juntas somam R$10.822,56 (dez mil oitocentos e vinte e dois reais e cinquenta e seis centavos).

Juntou cópias de documentos pessoais, comprovante das compras e boletim de ocorrência em Id. 86487119.

Em sua contestação (Id. 88945889), o banco Bradescard, alegou preliminares de ilegitimidade passiva do banco bradesco, inépcia da inicial, ausência de interesse processual por não ter havido pretensão resistida.

No mérito, disse que não há provas de fragilização dos dados pessoais da cliente e que conforme a narrativa inicial, a autora foi vítima de golpe, que as compras foram realizadas de forma presencial com a leitura de chip, alegando que houve fragilização das credenciais da parte autora e, alegando ainda que se trata de culpa exclusiva do autor, não tendo realizado qualquer conduta que configure ato ilícito apto a ensejar o pedido ora pleiteado.

Houve acordo entabulado entre a demandante e o HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S/A e a autora.

Do julgamento antecipado Analisando os autos, observa-se que o julgamento independe da produção de quaisquer outras provas, sendo suficientes os documentos já produzidos.

Em consequência, impõe-se reconhecer que estamos diante de hipótese julgamento antecipado prevista no art. 355, inciso I, do CPC.

Em relação as preliminares aventadas pela demandada BANCO BRADESCARD S. , passo a decidir.

A preliminar de ilegitimidade passiva do Bradesco, não merece prosperar, tendo em vista que sequer o referido banco foi indicado como parte.

Quanto a alegada inépcia da inicial, nota-se que o autor instruiu a petição inicial com os fundamentos e pedidos os quais julgou necessários, estando claras e precisas as circunstâncias que fundamentaram o caso.

No que tange a questão de o requerente ter os seus pedidos acolhidos, compreendo que tal quesito será analisado no mérito.

Sendo assim, verifica-se que a presente preliminar se confunde com matéria meritória (análise dos fatos e fundamentos jurídicos), por isso deixo para apreciá-la no mérito.

Diante disso, REJEITO a preliminar suscitada.

A alegação de falta de interesse de agir, ao argumento de que não teria havido pretensão resistida, esta não merece acolhida, visto que a inexistência de pedido administrativo não é óbice ao ajuizamento de ação declaratória com pedido de reparação por danos morais. É totalmente desnecessário o esgotamento da via administrativa, ou até mesmo a dedução do pedido nessa esfera, como pressuposto ao ingresso de demanda judicial.

Caso o ajuizamento da presente demanda estivesse condicionado ao pedido administrativo, ocorreria flagrante afronta à garantia constitucional, assegurada pelo art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, in verbis: Art. 5º (…) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (destaquei).

Analisadas as preliminares aventadas ou prejudiciais de mérito e inexistindo matérias a serem reconhecidas de ofício por este Juízo, bem como, estando presentes pressupostos processuais de existência, requisitos de validade do processo, bem como as condições da ação, passemos a análise do mérito.

De início esclareço que, pela própria natureza da demanda, em que figuram como partes, de um lado o consumidor e do outro instituição financeira, mostra-se relevante esclarecer que a relação em fulcro é de consumo, isso nos moldes do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor e da súmula nº 297 do STJ (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras).

Por conseguinte, também cabível a inversão do ônus da prova a favor do consumidor quando, "a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII, CDC).

Com o intuito de evitar futuros embargos declaratórios, esclareço que o julgador não se encontra obrigado a rebater, um a um, os argumentos alegados pelas partes, uma vez que atende os requisitos do § 1º, IV, do artigo 489 do Código de Processo Civil se adotar fundamentação suficiente para decidir integralmente a controvérsia, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie.

Cingem-se as questões de mérito quanto à ocorrência de ação golpista de utilização de cartão de crédito da parte autora.

Por fim, se é cabível a devolução do valor pago de fatura oriunda de tais compras fraudulentas e indenização por danos morais.

Dados reunidos pela Federação Brasileira de Bancos-FEBRABAN dão conta que criminosos têm se aproveitado do crescimento exponencial de transações digitais para aplicar mais golpes contra os consumidores.

Houve crescimento de 165% nos golpes de engenharia social no primeiro semestre de 2021 em comparação com o mesmo semestre 2020.

Destaca-se o “golpe do falso motoboy”, o qual registrou aumento de 271%[1].

São diversas as espécies de estelionato praticados em meio digital.

Para além do “golpe do motoboy”, existem também o da falsa central de atendimento, o do WhatsApp, o da troca do cartão, o do link falso, o do falso empréstimo consignado, entre outros.

Logo, a falha das instituições financeiras se evidencia pela falta de rotinas internas que impeçam de forma efetiva os vazamentos de dados sensíveis dos correntistas, assim como lhes faltam mecanismo para evitar golpes no momento de sua ocorrência.

Pois bem.

Diante da moldura fática apresentada, assiste razão a demandante.

Isso porque o caso em análise revela que a requerente foi vítima de sofisticada fraude que tem se popularizado no Brasil.

Muito embora os casos noticiados não sejam necessariamente idênticos, a vítima, geralmente pessoa idosa ou de pouca instrução, considerada hipervulnerável, recebe uma ligação de quem alega ser preposto de instituição financeira na qual a vítima possui numerários ou cartões com limites disponíveis.

Assentadas tais premissas teóricas, assiste razão a parte demandante.

Isso porque o caso em análise revela que a parte requerente foi vítima de sofisticado golpe, conforme o qual quadrilha de estelionatários obtiveram seus dados bancários e pessoais sensíveis para realizar transferências e empréstimo por meio de seu cartão de crédito.

Tal fato, portanto, não isenta o banco de responsabilidade, mesmo quando sustenta a inexistência de falha no serviço, e que as operações são legítimas, uma vez que estão comprovados os registros das operações fraudulentas, conforme fatura de id 86487126, dando conta de transações estranhas a rotina da autora.

Observe-se que a sequência de transações denota atividade deveras atípica, as quais deveriam ter sido interrompidas pelo demandado a partir da primeira suspeita de fraude, já que as operações bancárias foram feitas todas no mesmo dia e no intervalo de pouco mais de duas horas, circunstâncias que indicam claramente o potencial de golpe.

Dessarte, estando o “golpe da falsa central de atendimento” caracterizado como artifício criminoso, deveria o réu possuir sistema de segurança para coibir a ação delituosa dessa natureza, não se admitindo que tal lacuna implique em prejuízos para a demandante.

Ademais, o Poder Judiciário não pode fechar os olhos para as circunstâncias fáticas que gravitam ao redor da questão jurídica ora em debate, porquanto tais demandas envolvem, via de regra, pessoas hipervulneráveis, notadamente de idade avançada, cuja maioria delas possui algum grau de dificuldade com as novas tecnologias incorporadas as atividades bancárias, o que tem atraído a atenção dos criminosos.

Pondere-se, ainda, que não se pode exigir, em função do total desconhecimento, por parte do cidadão médio, daí incluída a parte autora, dos mecanismos de segurança utilizados pela instituição financeira no controle de seus procedimentos e ainda das possíveis formas de superação dessas barreiras a eventuais fraudes praticadas pelos golpistas.

Do quadro apresentado, é nítida a responsabilidade da demandada em reparar os danos daí decorrentes, visto que a responsabilidade da entidade financeira pelos danos causados à consumidora é de natureza objetiva, tendo em vista que esta não ofereceu a segurança necessária à requerente.

Nesse sentido, reforço que o próprio artigo 14 do CDC aduz que o fornecedor de serviços responde, de maneira objetiva, por defeitos decorrentes de sua prestação de serviços.

No parágrafo primeiro deste mesmo dispositivo, explicou o legislador que o serviço será considerado defeituoso sempre que não fornecer a segurança que dele deve esperar o consumidor.

Deste modo, é inconteste que é dever do réu evitar transações fraudulentas na conta bancária da autora - ainda que estas tenham sido praticadas por terceiros -, o que não se vislumbra no caso telado, sendo, por conseguinte, responsável pelos danos a ela causados, nos termos do já mencionado artigo 14, § 1º, do CDC.

Há que se relembrar também da teoria do risco da atividade, sendo inegável que o acionado tem total responsabilidade sobre falhas ocorridas na prestação de seus serviços.

Inclusive, este entendimento fora sumulado pelo Egrégio STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Súmula 479).

Sobre esta temática, Sérgio Cavalieri Filho leciona em sua obra intitulada “Programa de Responsabilidade Civil” que: “No regime do Código de Defesa do Consumidor os riscos do negócio correm por conta do empreendedor – os bancos que exploram esse tipo de negócio – que, como vítimas do ilícito, devem suportar os prejuízos, de sorte que, constatada a fraude, o consumidor – titular da conta e do cartão – sequer deve ser molestado com qualquer tipo de cobrança.” Nesse contexto, fica clarividente que a instituição financeira ré não prestou serviço adequado, não tendo viabilizado a segurança necessária à atividade bancária, impondo-se a sua condenação em restituir, de maneira integral e simples - a fim de que não se configure o enriquecimento ilícito da acionante, não se podendo aplicar o artigo 42 do CDC por não se tratar de hipótese de cobrança indevida -, a importância indevidamente paga pela autora, qual seja, R$ 2.303,81(dois mil trezentos três reais e oitenta e um centavos).

Saliento que a desconstituição do débito é decorrência lógica da ação.

Com relação ao pedido de indenização, registre-se que por se tratar de relação de consumo o dever de indenizar pressupõe a ocorrência de três requisitos: 1) ato lesivo (independente de culpa ou dolo), 2) dano e 3) nexo de causalidade entre o ato e o dano (art. 14 do CDC), que precisam estar evidenciados nos autos para que a demanda ressarcitória seja julgada procedente.

No que se refere ao ato lesivo, este consiste nas diversas compras efetuadas nos cartões pertencentes a autora, mediante operações fraudulentas praticadas por terceiros.

Quanto ao dano, este se verifica pelo fato de a parte autora ter tido o limite do seu cartão desfalcado, sendo presumível o comprometimento de sua utilização, não podendo se olvidar também do tempo despendido na busca por esclarecimentos e por uma solução extrajudicial, recaindo aqui, por conseguinte, na chamada teoria do desvio produtivo do consumidor.

Sobre esta teoria explica Marcos Dessaune que, a: missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência.

Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empresas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei.

Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar.

Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro.

Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de 'dano material', de 'perda de uma chance' e de 'dano moral' indenizáveis.

Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como 'meros dissabores ou percalços' na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais." [2http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados- leisjurisprudencia/71/desvi o-produto-doconsumidor-tese-do- advogado-marcos-ddessaune-255346-1.asp] Nesse passo, é forçoso reconhecer que as falhas advindas da parte ré tiveram o condão de provocar abalo emocional, sem que possa se falar em mero aborrecimento cotidiano.

Com relação ao nexo causal, verifica-se que o constrangimento moral sofrido pela parte requerente se deu em virtude da conduta lesiva da suplicada.

Desse modo, merece prosperar a pretensão do requerente com relação aos danos morais e em caráter in re ipsa (dano presumido), que é aquele que independe de prova acerca da concretude do dano, sendo uma consequência direta da própria falha na segurança dos serviços prestados pelo réu.

Quanto ao valor da indenização, e levando-se em consideração a situação econômica das partes, a extensão do dano, o caráter pedagógico e o princípio de que é vedada a transformação do dano em captação de lucro, fixo-a em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

III – DISPOSITIVO: Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão formulada na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: 1) DECLARAR a nulidade do negócio jurídico estabelecido no contrato de empréstimo discutido nos autos; 2) DETERMINAR que o Banco réu se abstenha de efetuar qualquer cobrança futura quanto aos débitos discutidos nesta lide; 3) ACOLHER o pedido de restituição da quantia paga da fatura oriunda de fraude, paga pela autora, em sua forma simples, com correção monetária pelo INPC desde a data do evento danoso (data da transferência) e juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação; 4) CONDENAR o Banco do Brasil S/A ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, devidos a parte autora, acrescida de juros de mora da ordem de 1% ao mês a 405, CC), e departir da citação (art. correção monetária conforme o INPC a partir desta data (Súmula nº 362 do STJ).

Restam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, §2º, do Código de Processo Civil.

No caso de serem opostos embargos, intime-se a parte contrária para manifestação no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do § 2º, do art. 1.023, do CPC, vindo os autos conclusos em seguida.

Havendo apelação, nos termos do § 1º, do art. 1.010, do CPC, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, adotando- se igual providência em relação ao apelado no caso de interposição de apelação adesiva (§ 2º, art. 1.010, do CPC), remetendo-se os autos à Turma Recursal, independente de juízo de admissibilidade (§ 3º, art. 1.010, do CPC).

Após o trânsito em julgado, determino o imediato arquivamento dos autos, sem prejuízo de posterior desarquivamento mediante requerimento da parte interessada, ficando a Secretaria autorizada a assim proceder, independente de conclusão dos autos, devendo impulsionar o feito por Ato Ordinatório.

Por fim, considerando o acordo entabulado pelas partes autora e o demandado Hipercard Banco Múltiplo S.A, tendo em vista o fato de considerar atendidos os interesses das partes, impõe-se a sua homologação.

Ante o exposto, HOMOLOGO O ACORDO FORMULADO, que se regerá pelas cláusulas e condições nele propostas e, em consequência, JULGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, III, "b", do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Lajes/RN, data do sistema.

GABRIELLA EDVANDA MARQUES FÉLIX Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)