TJRN - 0810080-24.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0810080-24.2022.8.20.5001 Polo ativo LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM Advogado(s): EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSCA (CACE) DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA DIFAL/ICMS.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTO EXIGÍVEL APENAS NO EXERCÍCIO 2023.

REJEIÇÃO.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015 EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/15.

EXISTÊNCIA DE EFEITO CONCRETO DA LEI QUESTIONADA.

ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADAS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE.

RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer ministerial, conhecer, mas negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO Leroy Merlin Companhia Brasileira de Bricolagem interpôs apelação contra sentença proferida pelo Juiz da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal/RN (ID17953960), o qual denegou a segurança, cuja pretensão consiste na suspensão da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquotas de ICMS.

Em suas razões (ID17953964) requer que seja observada o princípio da anterioridade anual e nonagesimal da cobrança do tributo, que somente se legitima a partir de 2023, e não em 2022.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID17953964).

A representante da 6ª Procuradoria de Justiça, Carla Campos Amigo, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID18659782). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O recorrente aduz que a cobrança do DIFAL/ICMS requer a observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, e somente é exigível em 2023.

Sobre o tema em discussão, o Supremo Tribunal Federal proferiu o seguinte julgado: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Acontece que a norma até então inexistente foi promulgada, em 05/01/2022, a LC 190/2022, pondo fim ao impedimento da cobrança do DIFAL, ocasião em que surgiram discussões a respeito da necessidade ou não de se observar o princípio da anterioridade para efetivação da exação, que é a realidade deste feito.

Penso que o princípio da anterioridade tributária não se aplica à hipótese em comento, e o tributo pode ser exigido no exercício de 2022, pois a Constituição Federal prescreve que a observância do postulado incide sobre normas que instituam ou majorem tributo, pois objetiva não causar surpresas ao contribuinte, consoante art. 150, III, “b” e “c”, a saber: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...).] O diploma que instituiu o imposto é a Lei Estadual n° 9.991 de 29/10/2015, e houve a cobrança do tributo aos contribuintes nos anos subsequentes, após cumprimento do princípio da anterioridade, até a declaração de inconstitucionalidade do convênio que autorizava a exigência.

A LC nº 190/2022 é uma norma regulamentadora, procedimental, e não instituidora ou majoradora de tributo, e nem poderia ser, pois imposto em questão, ICMS, é de competência legislativa do Estado e não da União, consoante art. 155, II, da CF.

Por estes aspectos é que a disposição contida no referido diploma federal (art. 3°1), remetendo a necessidade de se observar o postulado da anterioridade para iniciar os efeitos da norma, é flagrantemente inconstitucional eis que à previsão legal não encontra amparo na Constituição Federal. À propósito, destaco precedentes desta Corte em igual sentido: EMENTA: DIREITOS TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SEGURANÇA DENEGADA.

APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015 EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/15.

EXISTÊNCIA DE EFEITO CONCRETO DA LEI QUESTIONADA.

ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADAS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, EM 04 DE JANEIRO DE 2022.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0821411-03.2022.8.20.5001, Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 24/03/2023).

Destaques acrescentados.

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1.094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DF JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL.

VALIDADE.

PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 04 DE JANEIRO DE 2022 COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA, QUE VEIO NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA.

DIFAL.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA E.

CORTE DE JUSTIÇA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

APELO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0808018-11.2022.8.20.5001, Des.

Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, ASSINADO em 17/03/2023).

Destaques acrescentados.

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, SITUADOS NESTE ESTADO.

PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022.

REJEIÇÃO.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC 87/15.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE APENAS REGULAMENTOU A MATÉRIA.

AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A ENSEJAR A REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0804694-78.2022.8.20.0000, Desª.

Lourdes de Azevedo, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 10/03/2023).

Destaques acrescentados.

Enfim, com estes argumentos, em dissonância com o parecer ministerial, nego provimento ao presente recurso. É como voto.

Desembargadora Maria Zeneide Bezerra Relatora Natal/RN, 19 de Junho de 2023.