TJRN - 0803431-43.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0803431-43.2022.8.20.5001 Polo ativo EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA Advogado(s): CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA, SAULO VINICIUS DE ALCANTARA, MARCELO AUGUSTO GOMES DA ROCHA Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0803431-43.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.

ADVOGADOS: CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA, SAULO VINÍCIUS DE ALCÂNTARA, MARCELO AUGUSTO GOMES DA ROCHA EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ICMS-DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

JULGAMENTO DAS ADIs Nºs 7066 E 7070 E TEMA 1.266 DO STF.

PEDIDO DE SOBRESTAMENTO.

OMISSÃO CONFIGURADA.

EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 05.04.2022, com base no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, rejeitando a tese recursal.

A parte embargante aponta omissões no acórdão quanto ao pedido de sobrestamento do feito diante da pendência de julgamento das ADIs nºs 7066 e 7070 e do Tema 1.266 do STF, e à alegada inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 9.991/2015.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão do acórdão quanto ao pedido de sobrestamento do feito diante da pendência de julgamento das ADIs nºs 7066 e 7070 e do Tema 1.266 do STF; (ii) estabelecer se o acórdão deixou de se manifestar sobre a alegada inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 9.991/2015, utilizada como fundamento para a exigência do ICMS-DIFAL em 2022.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O acórdão embargado omite pronunciamento sobre o pedido de sobrestamento do feito, que, embora não esteja amparado por determinação vinculante do STF, foi expressamente formulado pela parte na apelação e demandava análise, ainda que para ser rejeitado. 4.

Também se verifica omissão quanto à alegação de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 9.991/2015, cuja eficácia estaria comprometida por ter sido editada com base em convênio posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, o que impediria sua convalidação automática após a superveniência da LC nº 190/2022. 5.

Apesar das omissões, o acórdão embargado adotou fundamentação em conformidade com a jurisprudência do STF, segundo a qual não é necessária a observância da anterioridade anual para cobrança do ICMS-DIFAL após a LC nº 190/2022, por não se tratar de criação ou majoração de tributo.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Embargos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento: 1.

A omissão quanto ao pedido de sobrestamento, mesmo que ausente determinação vinculante, deve ser sanada quando expressamente formulada pela parte. 2.

A alegação de inconstitucionalidade da legislação estadual utilizada como base para exigência tributária, ainda que rejeitada, deve ser enfrentada expressamente no acórdão. 3.

A complementação da fundamentação em embargos de declaração não implica alteração do resultado do julgamento quando as teses já estão alinhadas à jurisprudência consolidada do STF.

Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066; STF, ADI nº 7070; STF, ADI nº 7078; STF, Tema 1.266 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer dos embargos de declaração e acolhê-los parcialmente para sanar as omissões apontadas, sem atribuir-lhes, contudo, efeitos infringentes, nos termos do voto do relator, parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA. contra acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu da remessa necessária e da apelação cível interposta pela ora embargante e lhes negou provimento, mantendo parcialmente a segurança concedida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística (CACE) da Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, para afastar a exigência do ICMS-DIFAL no período de 01.01.2022 a 05.04.2022, com fundamento na anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Em suas razões (Id 30951366), a embargante alegou, em síntese, a existência de omissões no acórdão quanto à ausência de pronunciamento sobre o pedido de sobrestamento do feito, formulado com base na pendência de julgamento definitivo das ADIs 7066 e 7070, bem como do Tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal, todos envolvendo a controvérsia sobre a cobrança do ICMS-DIFAL após a edição da LC nº 190/2022, assim como quanto à ausência de enfrentamento da alegação de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 9.991/2015, por se tratar de norma editada com fundamento em convênio declarado inconstitucional pelo STF, não tendo sido sucedida por legislação estadual válida após a LC nº 190/2022, o que inviabilizaria a cobrança do imposto no exercício de 2022.

Aduziu, ainda, que as referidas omissões comprometem a completude do julgado e obstam o prequestionamento necessário para viabilizar a interposição de eventuais recursos aos tribunais superiores, razão pela qual requer o acolhimento dos aclaratórios, com atribuição de efeitos infringentes, para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022 e determinar o sobrestamento do feito até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

A parte embargada deixou de apresentar contrarrazões, conforme certidão de Id 32041649. É o relatório.

VOTO Conheço dos embargos.

Conforme relatado, pugna a parte embargante pelo saneamento de supostas omissões constantes no acórdão que rejeitou sua pretensão recursal, mantendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 05.04.2022, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

A embargante sustenta, inicialmente, que o acórdão teria incorrido em omissão ao deixar de apreciar o pedido de sobrestamento do feito, formulado com base na pendência de julgamento definitivo das ADIs nºs 7066 e 7070, bem como do Tema 1.266, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, todos relacionados à necessidade de observância conjunta dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal para legitimar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Também alega que não houve manifestação explícita sobre a alegada inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 9.991/2015, utilizada como base normativa para a exigência do tributo em 2022, por ter sido editada à luz de convênio declarado inconstitucional pelo STF, o que inviabilizaria a chamada “constitucionalização superveniente”.

Ao examinar os autos, constata-se que, de fato, o acórdão embargado não enfrentou de forma expressa esses dois pontos levantados pela parte recorrente, ainda que tenha julgado o mérito da questão tributária com base em fundamentos extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Em relação ao sobrestamento, embora não haja determinação vinculante da Suprema Corte que imponha a suspensão dos processos relacionados ao Tema 1.266, o argumento foi expressamente deduzido na apelação, e por isso merecia pronunciamento, ainda que para ser rejeitado com base na ausência de efeito vinculante ou suspensivo das ações declaratórias de inconstitucionalidade e do recurso extraordinário pendente de julgamento.

No tocante à discussão sobre a validade da legislação estadual, a tese de que a norma local (Lei nº 9.991/2015) não poderia ter sua eficácia automaticamente restabelecida após a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022, por ter sido originada de convênio inconstitucional, igualmente se relaciona à constitucionalidade da exigência do tributo e deveria ter sido expressamente analisada, ainda que para ser afastada com base na atual jurisprudência consolidada do STF. É certo que o julgado embargado adotou fundamentação coerente com as teses atualmente firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, segundo as quais o ICMS-DIFAL pode ser exigido 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não sendo necessária a observância da anterioridade anual, por não se tratar de criação ou majoração de tributo.

Portanto, reconhece-se que há, no caso, omissão no julgado quanto a aspectos relevantes da controvérsia, aptos a justificar o acolhimento parcial dos embargos para o fim exclusivo de complementação da fundamentação, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento. À vista do exposto, conheço dos embargos e dou-lhes parcial provimento, tão somente para sanar as omissões apontadas, sem atribuição de efeitos modificativos ao julgado. É como voto.

Natal/RN, data da assinatura no sistema.

Juiz Convocado Roberto Guedes Relator 10 Natal/RN, 4 de Agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0803431-43.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.

ADVOGADOS: CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA, SAULO VINÍCIUS DE ALCANTARA, MARCELO AUGUSTO GOMES DA ROCHA EMBARGADO: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE), ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RELATOR: JUIZ CONVOCADO ROBERTO GUEDES DESPACHO Nos termos do art. 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, intime-se a parte embargada para, querendo, no prazo legal, manifestar-se acerca dos presentes embargos de declaração com efeitos infringentes.

Em seguida, com ou sem manifestação, voltem-me conclusos.

Natal, data da assinatura no sistema.

JUIZ CONVOCADO ROBERTO GUEDES Relator 10

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0803431-43.2022.8.20.5001 Polo ativo EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA Advogado(s): CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA, SAULO VINICIUS DE ALCANTARA, MARCELO AUGUSTO GOMES DA ROCHA Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): APELAÇÃO CÍVEL Nº 0803431-43.2022.8.20.5001 APELANTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.

ADVOGADOS: CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA, SAULO VINÍCIUS DE ALCANTARA, MARCELO AUGUSTO GOMES DA ROCHA APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

COBRANÇA PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

EXIGIBILIDADE APÓS A OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta contra sentença que concedeu em parte a segurança pleiteada por entidade impetrante para afastar a exigência do ICMS-DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Norte, reconhecendo a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

A apelante sustenta que a cobrança somente poderia ser exigida a partir de janeiro de 2023, respeitada também a anterioridade anual do art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há de se definir se a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Norte antes da observância da anterioridade nonagesimal é legítima.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O ICMS-DIFAL, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar para veiculação de normas gerais, conforme decidido pelo STF no RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), motivo pelo qual o Convênio ICMS nº 93/2015 foi declarado inconstitucional. 4.

A exigência de lei complementar foi suprida com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que passou a regular a matéria em âmbito nacional, afastando a lacuna normativa anteriormente existente. 5.

A jurisprudência do STF, consolidada no julgamento da ADI nº 7066/DF (Tema 1266), estabeleceu que a cobrança do ICMS-DIFAL não se sujeita à anterioridade anual, pois não houve criação ou majoração de tributo, mas apenas a repartição da arrecadação entre os entes federativos. 6.

No entanto, o próprio legislador, ao editar a LC nº 190/2022, condicionou sua eficácia à observância da anterioridade nonagesimal (art. 3º), devendo as legislações estaduais respeitar esse lapso temporal. 7.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte já decidiu que a exigibilidade do ICMS-DIFAL, no estado, somente pode ocorrer após 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05.04.2022, conforme entendimento consolidado no julgamento da AC nº 0800637-54.2019.8.20.5001.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Remessa necessária e apelação cível conhecidas e desprovidas.

Tese de julgamento: 1.

A exigência do ICMS-DIFAL deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 5469, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021; STF, RE nº 1287019, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Rel. p/ o Acórdão Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7066, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; TJRN, AC nº 0800637-54.2019.8.20.5001, Rel.

Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, j. 16.08.2024.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer da remessa necessária e da apelação cível e negar-lhes provimento, nos termos do voto do relator, parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA., incorporada pela CM HOSPITALAR S.A., contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN (Id 27867351), que, nos autos do mandado de segurança nº 0803431-43.2022.8.20.5001, impetrado contra ato praticado pelo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) da Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, afastando a cobrança do DIFAL-ICMS entre 01/01/2022 e 05/04/2022, com fundamento no princípio da anterioridade nonagesimal, e permitindo sua exigência a partir de 06/04/2022.

Os embargos de declaração opostos contra a sentença foram rejeitados (Id 27867359).

Em suas razões (Id 27867362), a empresa apelante argumentou pela necessidade de afastamento da cobrança do tributo durante todo o ano de 2022, sob o fundamento de que a anterioridade anual deveria ser observada.

Requereu, ainda, o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Tema 1266 pelo Supremo Tribunal Federal.

O Estado do Rio Grande do Norte apresentou contrarrazões, pleiteando a manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos (Id 27867369).

Com vista dos autos, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, opinando pela validade da cobrança do DIFAL a partir de 06/04/2022, nos termos da anterioridade nonagesimal (Id 27867369). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da apelação.

Com efeito, evidencia-se o cabimento do recurso, a legitimação para recorrer, o interesse recursal, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, bem como a tempestividade, a regularidade formal, havendo sido recolhido o preparo recursal (Id 27867363). É sabido que, nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, cabe mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, sempre que houver violação ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade estatal.

Além disso, deve a impetrante trazer aos autos, de início, prova preexistente de seu direito líquido e certo, vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória em face do seu rito.

Registre-se que não incide, no presente caso, a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), porquanto o objeto deste mandado é o ato concreto de cobrança do DIFAL do ICMS, ao qual está sujeita a empresa impetrante, e, não a eficácia de lei em tese.

Conforme relatado, busca a apelante, em síntese, não ser obrigada ao recolhimento do DIFAL-ICMS ao Estado do Rio Grande do Norte envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS antes da publicação de nova lei estadual posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitada sua própria anterioridade nonagesimal e anual, ou, quando menos, que a cobrança se dê com base na legislação atual do Estado do Rio Grande do Norte, mas apenas a partir de janeiro de 2023, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 com a observância cumulativa da anterioridade nonagesimal e de exercício do art. 150, III, “b” e “c” da CF/88.

A discussão do denominado DIFAL-ICMS envolve, dentre outras questões, os temas da legalidade tributária e da anterioridade, limitações ao poder de tributar previstas no art. 150 da Constituição Federal.

No caso, enquanto a discussão da legalidade envolve a exigência de Lei Complementar para regular, em toda a Federação, o regime jurídico da obrigação tributária, evitando, com isso, riscos quanto à harmonia nacional, a análise da anterioridade envolve o momento a partir do qual pode ou não incidir a obrigação tributária.

Trata-se de princípios que legitimam a tributação e que visam a garantir segurança jurídica nas relações com os sujeitos passivos.

O tema já foi enfrentando pelo Supremo Tribunal Federal que, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, assim decidiu: EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021).

Na mesma ocasião, o STF também julgou o Recurso Extraordinário, com Repercussão Geral, n. 1.287.019/DF, ratificando o entendimento acima aludido, nos seguintes termos: EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021).

Infere-se, da leitura do julgado, a declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias com modulação para o exercício financeiro seguinte à conclusão do aludido julgamento, ou seja, em 2022, com a ressalva das ações judiciais em curso.

Nesse contexto, a proibição da cobrança do DIFAL-ICMS dar-se-ia apenas no início de 2022, caso até lá não fosse editada a Lei Complementar exigida pela ordem constitucional para os temas gerais de direito tributário. É bem verdade que, em 24.02.2021, no julgamento da ADI 5.469, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, por entender que o DIFAL não pode ser exigido sem que haja Lei Complementar, meio normativo próprio para edição de normas gerais em matéria tributária na Federação brasileira.

Ocorre que, com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, tal requisito foi preenchido, autorizando a cobrança do DIFAL, desde que dentro dos limites constitucionais.

No caso do Rio Grande do Norte, verifica-se a existência da Lei Ordinária n. 9.991/2015, que prevê a obrigação tributária do DIFAL-ICMS.

Como a Lei Complementar n. 190/2022 passou a tratar do tema em nível nacional, uma vez que se está diante de matéria de normas gerais, a lacuna antes existente do Convênio (que não tem o status da LC exigida no sistema tributário) ficou afastada.

Quanto à questão da anterioridade, o posicionamento ora adotado parte das conclusões do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 7066/DF – Tema 1266, tendo o Tribunal interpretado expressamente que: “A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).” Consta da ementa, de modo claro, a não-sujeição da obrigação tributária sob exame à anterioridade normal: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF - ADI 7066 – Relator Ministro Alexandre de Moraes - Tribunal Pleno - J. em 29/11/2023).

De acordo com o voto do Ministro Alexandre de Moraes, Relator da citada ADI, “a LC 190/22 não cria nem aumenta tributo e, portanto, por princípio, não precisa observar as anterioridades anual nem nonagesimal.

Para o relator, o que houve foi a aplicação de uma “técnica fiscal de distribuição de receitas entre entes federativos sem repercussão econômica tributária aos contribuintes”.

Entretanto, foi o próprio legislador que optou por aplicar a limitação da anterioridade nonagesimal, conforme consta do art. 3º da LC 190/22, motivo pelo qual as legislações estaduais e distrital precisam respeitar o lapso temporal da incidência da obrigação tributária do DIFAL.

E foi exatamente nesse sentido que julgou este Tribunal, acompanhando o voto do Relator, Desembargador João Rebouças: EMENTA: PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-DIFAL.

COBRANÇA ANTECIPADA DO CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.

POSSIBILIDADE.

MATÉRIA JULGADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 970.821 – TEMA 517).

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 1287019, REALIZADO EM 24/02/2021, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA AS AÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO: NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, SOMENTE A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 7066/DF QUE CONFIRMOU TAL ENTENDIMENTO.

APLICABILIDADE DO TEMA 1262 DO STF.

MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE ESTABELECEU O REGIME DE PRECATÓRIOS PARA A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ANTERIORES AO AJUIZAMENTO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - A cobrança antecipada do ICMS do contribuinte optante pelo Simples Nacional está expressamente prevista no art. 13, § 1º, XIII, “g”, da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, cuja matéria já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 970.821, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 517). - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1287019, realizado em 24.02.2021, submetido ao rito da Repercussão Geral (Tema 1093), estabeleceu a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de forma que a cobrança nos atuais moldes perpetrados pelo ente público estaria eivada de inconstitucionalidade, determinando que os efeitos estariam restritos ao período “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

No entanto, também no mesmo julgamento, o Excelso Pretório modulou os seus efeitos, ficando ressalvadas “as ações judiciais em curso”. - No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte foi editada a Lei Ordinária Estadual n. 9.991 de 29/10/2015, mas que, por não ser lei complementar, não atendeu à exigência determinada pelo STF no julgado acima. - Como consequência da decisão do STF, editou-se, no âmbito federal, a Lei Complementar reclamada pela Suprema Corte.

Trata-se da Lei Complementar n. 190, de 04 de janeiro de 2022, em vigor desde 05 de janeiro de 2022. - No caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º. - No julgamento da ADI 7066, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. - Nos termos do Tema 1262 do STF, “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”, de modo que a restituição deverá ser submetida ao regime de precatórios, podendo ser utilizada, no entanto, a compensação tributária, eis que não abarcada pelo referido julgado. (TJRN, AC n. 0800637-54.2019.8.20.5001, Rel.

Desembargador João Rebouças, Terceira Câmara Cível, j. 16/08/2024).

Portanto, acolhe-se o entendimento de que a exigência do ICMS-DIFAL há de se submeter apenas à anterioridade nonagesimal, conforme opção do próprio legislador nacional, nos termos acima já referidos, afastando-se a limitação da anterioridade.

Logo, a impetrante não está obrigada ao recolhimento do ICMS-DIFAL ao Estado do Rio Grande do Norte envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS no período compreendido entre 05.01.2022 e 05.04.2022.

Diante disso, não há nenhum reparo a ser feito na sentença.

Por todo o exposto, conheço da remessa necessária e da apelação cível e nego-lhes provimento, mantendo-se os fundamentos da sentença recorrida.

Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais, ressaltando que se considera manifestamente procrastinatória a interposição de embargos de declaração com intuito nítido de mera rediscussão da decisão (art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil). É como voto.

Juiz Convocado Roberto Guedes Relator 10 Natal/RN, 31 de Março de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0803431-43.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 31-03-2025 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 18 de março de 2025.