TJRN - 0808694-56.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL N.º 0808694-56.2022.8.20.5001 RECORRENTE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS ADVOGADO: LARISSA BENEVIDES GADELHA CAMPOS E OUTROS RECORRIDO: COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) E OUTROS DECISÃO Cuida-se de recursos especial e extraordinário (Ids. 21366587 e 21366592, respectivamente) interpostos com fundamento nos arts. 105, III, "a" e "c", e 102, III, “a”, da Constituição Federal (CF), respectivamente.

O acórdão impugnado restou assim ementado: EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

Opostos embargos de declaração pelo recorrente, restaram rejeitados.

Eis a ementa do julgado: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

OMISSÃO INEXISTENTE.

NÍTIDA PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ ANALISADA PELA CORTE.

RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.

No recurso especial foi ventilada a violação do art. 3º da Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

Quanto ao recurso extraordinário, foi alegada infringência aos arts. 146 e 150, III, “b”, da CF.

Contrarrazões não apresentadas (Id. 22412992). É o relatório.

Sem delongas, é sabido e ressabido que para que o apelos extremos sejam admitidos é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos - intrínsecos e extrínsecos-, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos nos arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal de 1988.

Sob esse viés, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento e de trazer em preliminar destacada o debate acerca da repercussão geral da matéria, atendendo ao disposto no art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC), o recurso não pode ser analisado neste momento, observe-se: De início, merece transcrição o seguinte trecho do acórdão recorrido: Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado a LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS. (Id. 19282481) Denota-se, portanto, que o entendimento exarado no acórdão recorrido foi o de que, após a publicação da Lei Complementar Federal n.º 190/2022, restou possibilitada a cobrança pelos entes federados do tributo em questão.

Ao exame do apelo extremo, verifico que uma das matérias nele suscitada, é relativa à "incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015", a qual é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), submetido à sistemática da repercussão geral (RE n.º 1426271/CE - Tema 1266).

No entanto, apesar de ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ainda não há a fixação da tese respectiva.

Ante o exposto, em consonância com o art. 1.030, III, do Código de Processo Civil, determino o SOBRESTAMENTO dos recursos pendentes de apreciação, até o julgamento definitivo da matéria, perante o STF.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-Presidente E14

APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0808694-56.2022.8.20.5001 Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO - Vice-Presidente do TJRN ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a parte Recorrida para contrarrazoar o Recurso Especial e Extraordinário no prazo legal.

Natal/RN, 21 de setembro de 2023 GABRIELA VASCONCELOS DE OLIVEIRA Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0808694-56.2022.8.20.5001 Polo ativo ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS Advogado(s): LARISSA BENEVIDES GADELHA CAMPOS, BRUNO FISCHGOLD Polo passivo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) e outros Advogado(s): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

OMISSÃO INEXISTENTE.

NÍTIDA PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ ANALISADA PELA CORTE.

RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Asfaltos em face de acórdão proferido por esta Terceira Câmara Cível que negou provimento ao apelo cível antes interposto pela ora Embargante.

Nas razões dos seus aclaratórios (Id 19744416), a Embargante afirma existirem contradições e omissões no acórdão embargado, representadas pelo(a): a) não observação do que decidido pelo STF no RE 1.287.019/DF; b) fato da publicação da LC 190 ter ocorrido no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente pode ser exigido pelos Estados a partir de 1º de janeiro de 2023 ou, no mínimo, a partir do dia 05/04/2022, para se conformar à noventena.

Pede o conhecimento e acolhimento do recurso para, atribuindo efeitos infringentes, aplicar o princípio da anterioridade anual, para que a Embargante não seja compelidas ao recolhimento do DIFAL e adicional no exercício de 2022.

Subsidiariamente, postulam a aplicação da anterioridade nonagesimal.

Contrarrazões ausentes (certidão de Id 20306726). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Os vícios apontados não existem.

Quando do julgamento do Apelo Cível apresentou-se linha de argumentação sustentável e clara, não existindo qualquer vício capaz de ensejar alteração no entendimento apresentado.

Transcrevo trechos do acórdão que trataram especificamente das teses lançadas nestes aclaratórios: (...) A Constituição Federal da República, em seu art. 155, estabelece ser competência dos Estados instituir impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Senão Vejamos: (...) Noutro pórtico, percebe-se que no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: (...) Na sequência, diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que ‘altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto’ – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.

Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, gravita a celeuma jurídica, em apertada síntese, em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal, previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, cuja redação transcrevo: (...) Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado a LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuo ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo: tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese, a novel legislação não criou/instituiu ou aumentou/majorou tributo.

Apenas regulamentou, legislativamente, a forma de cobrança da exação.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

Transcrevo o pertinente excerto: ...

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Portanto, como já tive a oportunidade de assentar em outras oportunidades, a Suprema Corte criou condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.961/2015, de modo que tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual é retomada, notadamente, repito, quando não se constata a instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Por fim, acerca da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, “c”, da CF/1988, tenho que a solução para o tema foi dada pelo próprio legislador federal, uma vez que os congressistas, no exercício de sua legítima e constitucional competência, entenderam por dar ao artigo 3º da LCF nº 190 a seguinte redação: Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Nesse ponto, ciente da existência de divergência quanto à constitucionalidade da LCF 190/2022, inclusive do dispositivo acima transcrito, (consta dos autos a notícia de ajuizamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, em trâmite perante a Suprema Corte Federal), tenho como indevida e prematura a declaração de constitucionalidade.

Explico.

Previsto nos artigos 61 e seguintes da Constituição Federal, o processo legislativo destinado à elaboração de leis em sentido estrito impõe, como uma de suas etapas, a obrigatória aprovação do projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça do respectivo órgão legislativo.

No caso concreto, depois de aprovado o projeto de lei, ainda em sede de prévio controle de constitucionalidade, verifica-se que o Presidente da República sancionou o ato normativo integralmente, mantendo, inclusive, a redação do artigo 3º que dispõe sobre a cláusula de vigência da exação tributária (cobrança do Difal-ICMS).

Portanto, a norma veio ao mundo jurídico sem que fosse apontada ou identificada mácula ou vício de constitucionalidade.

Contudo, consoante lição de todos conhecida, a aprovação e posterior sanção de projeto de lei não impede, por óbvio, o Poder Judiciário de realizar juízo de compatibilidade das normas com o Texto Maior, que pode ser realizado de modo concentrado ou difuso.

No que importa para o caso concreto, destaco a existência das ADI’s 7070 e 7078 protocoladas perante o STF, respectivamente, pelos Governadores dos Estados de Alagoas e Ceará, cujo objeto é justamente a discussão acerca da constitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Ao examinar o andamento das mencionadas ADI’s colho, do endereço eletrônico do STF na rede mundial de computadores, que o julgamento do mérito das mesmas foi iniciado na sessão virtual de 23.09.2022 a 30.09.2022 com o voto do Relator (Min.

Alexandre de Moraes) pela procedência dos pedidos.

Adiante, na sessão virtual de 04.11.2022 a 11.11.2022, os Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber votaram pela improcedência do pleito, tendo o Ministro Gilmar Mendes solicitado vista dos autos.

Por fim, após o voto do Ministro Gilmar Mendes também pela improcedência do pleito, observo ter sido o julgamento das ADI’s destacado para julgamento em 12.04.2023.

Portanto, a par dos votos já proferidos na via do controle concentrado, constato existir uma ampla maioria, entre os Ministros do STF, que entendem ser constitucional a cláusula de vigência fixada no artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Assim sendo, além de não vislumbrar vício formal ou material de inconstitucionalidade e na esteira dos votos já proferidos nas ADI’s 7070 e 7078, não vislumbro a mácula de inconstitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Assim sendo, considerando que os temas vertidos nestes aclaratórios foram objeto de percuciente análise, não há que falar em violação aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, 97 e 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88, bem como a Súmula Vinculante nº 10 do STF; ao artigo 3º da LC nº 190/22, e aos artigos 9º, II, 97, 104, 106, 144 e 151, II, do CTN.

Na espécie, percebe-se que a Embargante desconsidera o que já decidido no acórdão embargado, estando, portanto, demonstrada a nítida pretensão de rediscutir a matéria suscitada, o que é incabível em sede de embargos de declaração, cujo cabimento se restringe à ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na sentença ou no acórdão, o que não se verifica no caso concreto.

Deve a parte Embargante utilizar os meios processuais cabíveis, caso objetive reformar o entendimento do Colegiado, e não tentar reabrir a discussão por meio do presente recurso.

Isto posto, rejeito os embargos de declaração. É como voto.

Natal, data da sessão.

Desembargador AMAURY MOURA SOBRINHO Relator 7 Natal/RN, 7 de Agosto de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0808694-56.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 07-08-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 17 de julho de 2023.