TJRN - 0804456-85.2023.8.20.5121

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara da Comarca de Macaíba Rua Ovídio Pereira, S/N, Tavares de Lira, MACAÍBA - RN - CEP: 59285-557 Processo:0804456-85.2023.8.20.5121 Parte autora/Requerente:ELIZABETH VASCONCELOS DE ARRUDA OLIVEIRA Parte ré/Requerido:MUNICIPIO DE BOM JESUS SENTENÇA I – Relatório: Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Cobrança ajuizada por ELIZABETH VASCONCELOS DE ARRUDA OLIVEIRA em face do MUNICÍPIO DE BOM JESUS, na qual postula a autora o reconhecimento do direito à incorporação de gratificação, bem como o pagamento de valores pretéritos decorrentes dessa suposta vantagem funcional.

Relata a parte autora, em apertada síntese, que: i) desempenhou funções públicas junto ao Município de Bom Jesus/RN; ii) durante o exercício de suas atividades, recebeu gratificação que entende ser incorporável ao seu vencimento ou provento de aposentadoria; iii) pugna, portanto, pela condenação do ente municipal na obrigação de fazer consistente na incorporação da gratificação e no pagamento dos valores retroativos.

Em contestação, o MUNICÍPIO DE BOM JESUS refuta a pretensão autoral sob os seguintes argumentos defensivos: i) inexistência de vínculo efetivo da autora com o serviço público municipal, eis que não foi aprovada em concurso público, sendo ocupante de cargo em caráter precário; ii) ausência de direito à incorporação de gratificação em razão da precariedade do vínculo; iii) existência de decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1306505 (Tema 1157), vedando o reenquadramento ou a concessão de direitos típicos dos servidores efetivos àqueles que não ingressaram no serviço público mediante aprovação em concurso público; iv) alegação de prescrição bienal e quinquenal quanto aos valores supostamente devidos; v) pedido de indeferimento da justiça gratuita.

A parte autora apresentou réplica à contestação.

Não houve necessidade de produção de outras provas, além das constantes dos autos, tendo em vista que a matéria discutida é eminentemente de direito. É o relatório.

Decido.

II - Fundamentação: O cerne da demanda orbita em saber se a parte autora contemplou os requisitos necessários à incorporação de ao salário da autora da “Gratificação de Função” sob a forma de Vantagem Individual, tal como previsto no Art.111 da Lei Municipal n° 176/1997.

Analisando os autos, observa-se a informação da autora de que foi admitida em 25/02/1986 no cargo de Assistente Social, o que restou comprovado pelo documento de ID 107590202.

A esse respeito, verifica-se que os pleitos autorais estão em descompasso com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, pois a estabilidade é a garantia constitucional do servidor público estatutário de permanecer no serviço público, após o período de três anos de efetivo serviço, nos termos do art. 41, da CR/88.

A efetividade, por sua vez, é um “atributo do cargo, concernente à forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e no título respectivo.

A estabilidade é, pois, um atributo pessoal do ocupante do cargo, enquanto que a efetividade é uma característica da nomeação.

Cumpre ainda esclarecer que o caput do art. 40 da CF/88 é explícito ao estabelecer o benefício para “servidores titulares de cargos efetivos”, ou seja, cargo que só pode ser exercido exclusivamente por meio de aprovação em concurso público.

Embora o ordenamento jurídico pátrio admita que os servidores que ingressaram no serviço público de forma transversa, ou seja, sem observância da norma disposta no art. 37, inciso II, da CRFB/88, obtenham estabilidade de forma excepcional, a exemplo da hipótese tratada pelo art. 19, do ADCT, é fato que a Constituição condicionou a efetividade à submissão a concurso público.

Considerando a exigência de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo público (art. 37, inciso II, CRFB/88) e as disposições do art. 19, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da Constituição da República de 1988, os servidores públicos da administração direta, autárquica e das fundações públicas podem ser: (A) EFETIVOS quando o ingresso ocorreu através de concurso público; (B) ESTÁVEIS quando não tenham sido admitidos por concurso público e que tenham exercício há pelo menos cinco anos continuados antes da promulgação da CRFB/1988, ou seja, ingresso até 05 de outubro de 1983; ou, ainda, (C) NÃO ESTÁVEIS quando não tenham sido admitidos por concurso público (Ingresso entre 05 de outubro de 1983 e 05 de outubro de 1988).

Para analisar quais direitos, vantagens e benefícios cada servidor possui, mostra-se necessário verificar se é efetivo, estável ou não estável.

Isso porque o servidor estável, nos termos do art. 19, do ADCT, não é efetivo e possui, tão somente, o direito de permanecer no serviço público no cargo em que fora admitido.

Não é incorporado na carreira, não tem direito a progressão funcional nela, nem desfruta dos benefícios que sejam privativos de seus integrantes.

A esse respeito, colaciona-se precedentes das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal: RE 709300 ED-AgR/SC, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, j. 27/09/2019; RE 558873 AgR/PA, Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 22/09/2015.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

ART. 19, ADCT.

ESTABILIDADE EXCEPCIONAL.

PROGRESSÃO FUNCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

DECISÃO RECORRIDA QUE SE AMOLDA À JURISPRUDÊNCIA DO STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

REVISÃO.

ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF.

PRECEDENTES.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1.

A efetividade é prerrogativa dos servidores que acessaram os cargos públicos mediante concurso público.

O servidor que é estável, nos termos do art. 19 do ADCT, não tem direito a progressão funcional.

Precedentes. 2.

Para divergir do entendimento adotado pelo juízo a quo sobre o preenchimento dos requisitos para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade seria necessário o reexame dos fatos e provas dos autos, o que impede o trânsito do apelo extremo.

Incidência da Súmula 279 do STF. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1286380 AgR, Rel.Min.

Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.03.2022).

A propósito, cito os precedentes, em casos similares, do TJRN, in verbis: EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA DO MUNICÍPIO DE ALEXANDRIA/RN.

ABONO DE PERMANÊNCIA E INDENIZAÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELO MUNICÍPIO.

REJEITADA.

MÉRITO.

INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO SEM CONCURSO (1º/02/1985), ANTES DA VIGÊNCIA DA CARTA MAGNA DE 1988.

SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA NO PERMISSIVO DO ART. 19 DO ADCT.

SERVIDORA QUE NÃO GOZA DE EFETIVIDADE, NEM ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE REQUERER DIREITOS PERTENCENTES AOS SERVIDORES QUE INTEGRAM A CARREIRA DO MAGISTÉRIO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Município de Alexandria.

E, no mérito, pela mesma votação, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado. (TJRN.

AC nº 0800330-64.2019.8.20.5110, Relator: Des.

Claudio Santos na Câmara Cível - Juíz(a) convocado(a) Dra.

Berenice Capuxu, DJ: 02/07/2020).

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO OCORRIDA APÓS 06.10.1983 E ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA CARTA MAGNA/88.

SITUAÇÕES NÃO ALCANÇADAS PELO ARTIGO 19 DO ADCT.

IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ESTABILIDADE.

ILEGALIDADE DE EVENTUAL EFETIVAÇÃO NO CARGO OCUPADO OU ATÉ MESMO DA CONTRATAÇÃO OUTRORA REALIZADA E QUE PERDURA ATÉ OS DIAS ATUAIS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATOS SUCESSIVOS.

NULIDADE DAS CONTRATAÇÕES DE SERVIDORES PÚBLICOS SEM PRÉVIA SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO, COM EXCEÇÃO DAS PREVISÕES ELENCADAS NA PRÓPRIA MAGNA CARTA.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DESFAZIMENTO DO VÍNCULO CONTRATUAL QUE SE IMPÕE.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. (ED na AC 2017.013869-3, Rel.

Des.

Amaury Moura, julgado em 04.09.2018).

Acerca da forma específica da transposição automática do regime celetista para o estatutário, investindo o agente em cargo de provimento efetivo sem concurso público, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu que a transposição automática do regime celetista para o estatutário, investindo o agente em cargo de provimento efetivo sem concurso público, descumpre o art. 37, inciso II, da Constituição da República de 1988.

Em acórdão paradigmático, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.150/RS, Rel.

Min.

MOREIRA ALVES, em controle concentrado de constitucionalidade, tendo eficácia erga omnes, compreendeu: “Inconstitucionalidade da expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no § 2º do artigo 276, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no artigo 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do artigo 19 de seu ADCT. - Quanto ao § 3º desse mesmo artigo, é de dar-se-lhe exegese conforme a Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante concurso a que aludem os dispositivos constitucionais acima referidos.

Por fim, no tocante ao § 4º do artigo em causa, na redação dada pela Lei estadual n° 10.248/94, também é de se lhe dar exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abarcados, em seu alcance, os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram a concurso, nos termos do artigo 37, II, da parte permanente da Constituição ou do § 1° do artigo 19 do ADCT.

Ação que se julga procedente em parte, para declarar-se inconstitucional a expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no artigo 276, § 2º, da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3o e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT. (In.

ADI nº 1.150/RS, Rel.

Min.

MOREIRA ALVES, j. 15/05/1997).

Esse mesmo entendimento também foi aplicado pelo Pleno do STF em outras duas ações de controle concentrado de constitucionalidade (ADI 2433/RN e ADI 289/CE).

A propósito, é relevante destacar o Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinária nº 627.493/SC, apreciado pela Segunda Turma do STF, em que os Ministros acompanharam, de forma unânime, o Relator Min.

CELSO DE MELLO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO – TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO – INVESTIDURA EM CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO –IMPOSSIBILIDADE – TRANSGRESSÃO AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – DECISÃO QUE SE AJUSTA A JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA (…) (In.

AgR no ED no RE nº 627.493/SC, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, unânime, j. 04/05/2020) A Suprema Corte tem "censurado a validade constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos ou em funções diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido” (In.

AgR no ED no RE nº 627.493/SC, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, unânime, j. 04/05/2020).

Os precedentes do STF são uníssonos no sentido da impossibilidade de transposição para o regime estatutário de servidores celetistas aprovados sem concurso público.

As três Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte seguem tal entendimento: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA APOSENTADA DO MUNICÍPIO DE PARAÚ/RN (ASG). (…) PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À CONVERSÃO DA LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA EM PECÚNIA.

AUTORA QUE INGRESSOU NO SERVIÇO EM ABRIL DE 1983 SEM PRÉVIA SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO, TENDO ASSIM PERMANECIDO MESMO APÓS A VIGÊNCIA DA CF/1988.

IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO EM VIRTUDE DA SUPERVENIÊNCIA DE LEI INSTITUIDORA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO.

NÃO ACOLHIMENTO DE PEDIDO VOLTADO AO RECEBIMENTO DE VERBA DIVERSA DA CLT.ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS.

ALTERAÇÃO DO VEREDICTO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. (…) No caso, observa-se que a autora ingressou no serviço público municipal em 1º de julho de 1983 e ostentou vínculo trabalhista com o ente fazendário até a ocasião de sua aposentadoria em 02 de abril de 2018.

Verifica-se ainda que a demandante exerceu a função de auxiliar de serviços gerais sem submissão a concurso por ocasião de sua entrada no serviço público e assim permaneceu após a vigência da Constituição Federal de 1988.

Diante disso, tal contratação se apresenta regular, eis que na época não havia obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para a investidura, no entanto, ficou vinculada ao regime da Consolidação das Leis Trabalhistas durante toda a sua vida funcional, mesmo após a instituição pelo Município do Regime Jurídico Único para os seus servidores, visto nunca ter se sujeitado às disposições do art. 37, II, da CF/88.

Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 1.150-2, o pessoal contratado pela administração pública nestas condições, o que inclusive se estende àqueles abrangidos pelo art. 19 do ADCT (admitidos com mais de cinco anos antes da CF/88, gozando de estabilidade), não tem direito à transmudação automática de regime jurídico, devendo permanecer submetido ao regime anterior, a fim de que não se afronte a regra do ingresso, por meio de concurso, em cargo público efetivo. (…) Desse modo, tendo a promovente continuado suas atividades laborais após a edição da Constituição da República de 1988 sem a sujeição ao exame público de provas e títulos, é de se reconhecer sua submissão ao regime jurídico celetista durante a trajetória funcional, não fazendo jus às verbas instituídas para os servidores do regime estatutário. (Apelação Cível nº 0800852-73.2020.8.20.5137, Rel.

CORNELIO ALVES, Primeira Câmara Cível, unânime, j. 08/06/2021).

No caso vertente, a autora não é efetiva e possui apenas estabilidade, dado que ingressou no serviço municipal 25/02/1986, sem prestar concurso público.

Assim, a parte autora não faz jus à incorporação pretendida, já que não têm direito às vantagens privativas dos servidores concursados ocupantes de cargo efetivo

III - Dispositivo: Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos autorais.

Condeno a autora no pagamento de custas e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado pelo INPC, contudo, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 98, §3º, do CPC, uma vez que beneficiária da gratuidade da justiça.

Sentença não sujeita a reexame necessário.

Registre-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Após o trânsito, nada sendo requerido em 15 dias, arquivem-se os autos.

Macaíba, data registrada no sistema. (documento assinado digitalmente, na forma da Lei n°11.419/06) WITEMBURGO GONÇALVES DE ARAÚJO Juiz de Direito