TJRN - 0800664-96.2022.8.20.5109

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800664-96.2022.8.20.5109 Polo ativo SARAIVA ADVOGADOS ASSOCIADOS Advogado(s): FABIO LUIZ LIMA SARAIVA Polo passivo WELLINGTON ARAÚJO JÚNIOR - Secretário de Tributação e Administração e outros Advogado(s): HELIANCA CHIANCA VALE EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TOMADA DE PREÇOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS.

ORDEM CONCEDIDA.

APELAÇÕES CÍVEIS.

PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO SUSCITADAS PELOS RECORRENTES.

PRETENSÃO À NULIDADE DO CERTAME QUE NÃO É OBSTADA PELA ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO DO PROCEDIMENTO.

PRECEDENTES DO STJ.

MÉRITO: OFENSA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

OFERTA PROMOVIDA EM TOTAL DESACORDO COM O EDITAL.

DILIGÊNCIA DE OFÍCIO DA AUTORIDADE COATORA PARA SANEAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL.

MEDIDA QUE RESULTOU NA MAJORAÇÃO DO VALOR E FORMA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

ATO QUE NÃO SE CONFUNDE COM MERA FORMALIDADE.

ILEGALIDADE EVIDENCIADA.

ANULAÇÃO.

APELOS CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade de votos, em dissonância parcial com o parecer da Dra.

Rossana Mary Sudário, 8ª Procuradora de Justiça, conhecer dos apelos e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO Holanda Advogados Associados e Município de Acari/RN interpuseram, separadamente (Ids 18223732 e 18223734), apelações cíveis em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Acari (Id 18223729) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Saraiva Advogados Associados, concedeu a ordem no seguinte sentido: DISPOSITIVO.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA e, por conseguinte, declaro a ilegalidade do ato apontado e decreto a anulação do procedimento administrativo de habilitação da vencedora do certame, com o prosseguimento do processo licitatório, de acordo com a ordem de classificação.

Custas na forma da lei.

Sem condenação em honorários advocatícios (Súmula 105 do STJ).

Em suas razões, a primeira recorrente alegou a perda superveniente do objeto do mandado de segurança, vez que protocolada a inicial após a conclusão do certame.

No mérito, sustentou a inexistência de irregularidade ou prejuízo ao erário, argumentando que a diligência não resultou em alteração da proposta substancialmente.

Acresceu ser permitido o “saneamento de falhas sanáveis meramente formais”, indicando não ter mudado o valor mensal da proposta.

Disse, ainda, que a oferta é a mais vantajosa para o Ente.

Com essas razões, pugnou pela denegação da ordem e consequente reforma do sentenciado.

O segundo apelante suplantou sua pretensão afirmando a possibilidade do diligenciamento para alteração da proposta com lastro em manifestações do TCU, bem como a conclusão de que a oferta da outra irresignada é mais satisfatória para o fim almejado pelo Município.

Pediu, igualmente, o reconhecimento da perda do objeto da demanda e a reforma da decisão hostilizada.

Contrarrazões pelo improvimento dos recursos (Id 18223735).

Dra.

Rossana Mary Sudário, 8ª Procuradora de Justiça, opinou pela rejeição da preliminar levantada pelos irresignados, mas, no mérito, a reforma da sentença denegando a ordem (Id 18700036). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço dos apelos.

PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO SUSCITADA POR AMBOS APELANTES.

Dizem os irresignados que o objeto do mandado de segurança se finda com a adjudicação e homologação do certame, inclusive firmado o contrato para a prestação dos serviços advocatícios antes mesmo do protocolo da exordial.

Avalio, todavia, que a alegação não merece prosperar.

Isso porque, tendo em mente que os vícios discutidos eivam de nulidade o procedimento, a adjudicação e homologação não teriam validade, portanto não fulminam a utilidade da causa. É nesse sentido a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCORRÊNCIA PÚBLICA.

DUPLICAÇÃO E AMPLIAÇÃO DE RODOVIA.

JULGAMENTO ULTRA PETITA E PERDA DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO.

ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 492 E 485, VI, DO CPC/2015.

NÃO OCORRÊNCIA.

ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 3º, 7º, § 2º, II, 8º, 44, § 3º, 41 E 71, § 2º, DA LEI 8.666/93.

NORMAS DE CARÁTER GENÉRICO.

DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

SÚMULA 284/STF.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DAS CLÁUSULAS DO EDITAL DO CERTAME E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONCLUIU PELA ILEGALIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO DA PARTE RECORRIDA.

REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL.

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUCÕES LTDA.

PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

RECURSO ESPECIAL, INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO, NÃO CONHECIDO.

I.

Recursos Especiais interpostos contra acórdão, publicado na vigência do CPC/2015.

II.

No acórdão objeto dos Recursos Especiais, o Tribunal de origem concedeu o Mandado de Segurança impetrado pela parte recorrida, no qual se insurge contra ato que a desclassificara na Concorrência Pública 4/2016, para a contratação de serviços de duplicação e ampliação de rodovia estadual.

O acórdão recorrido considerou ilegal o ato de desclassificação da impetrante na concorrência pública, por não ter indicado, na proposta, a contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB) na composição do quadro de benefício de despesas indiretas (BDI), "porquanto pautado em exigência não prevista no edital do certame, cujo caráter vinculativo se estende não só ao administrador, mas também ao administrado".

III.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há julgamento ultra petita, quando a decisão representa mera consequência lógica do pedido.

Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.074.731/GO, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2017; AgRg no AREsp 779.005/CE, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/12/2015; AgRg no REsp 1.462.355/SC, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2015.

IV.

No caso, a concessão da ordem, com determinação de "retorno do processo licitatório à fase de julgamento das propostas", constitui mera consequência do reconhecimento da ilegalidade do ato que desclassificara a recorrida no certame, razão pela qual não há falar em julgamento ultra petita.

V.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" (STJ, AgRg na SS 2.370/PE, Rel.

Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, DJe de 23/09/2011).

Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.344.327/CE, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; REsp 1.643.492/AM, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/04/2017; REsp 1.278.809/MS, Rel.

BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe DE 10/09/2013; AgInt no RMS 47.454/GO, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/06/2016).

No caso, o acórdão recorrido, ao rejeitar a preliminar de perda do objeto do writ, registrou que o presente Mandado de Segurança foi impetrado anteriormente à homologação do procedimento licitatório e à adjudicação do objeto do certame.

VI.

Em relação à matéria de fundo, os dispositivos legais, invocados como violados pelos recorrentes (arts. 3º, 7º, § 2º, II, 8º, 44, § 3º, 41 e 71, § 2º, da Lei 8.666/93) não possuem comando normativo capaz de infirmar as conclusões do acórdão recorrido, no sentido de que (a) "após detida análise do Edital do processo licitatório (ID nº 213298), verifica-se a ausência de exigência expressa acerca da indicação do tributo de CPRB no quadro de BDI suportada pelos contratados"; (b) "o Anexo XV do edital (ID nº 213298) apresenta o modelo de BDI/LDI a ser seguido pelos licitantes (...) não existe a previsão expressa da incidência da CPRB na composição do quadro de BDI, mesmo porque este imposto se tornou opcional para as empresas de construção de obras de infraestrutura"; e (c) "a Impetrante comprovou que apresentou a planilha de BDI informando a contribuição previdenciária indicada no Anexo XV do edital (COFINS E PIS), cujos tributos fazem parte da composição do BDI (ID nº 233057), os quais respeitaram o limite estabelecido de 17.69% na formação, de forma que não pode ser desclassificada do certame, em razão de ter comprovado o atendimento às exigências do ato convocatório da licitação".

Desta forma, é o caso de incidência do óbice previsto na Súmula 284/STF.

Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.421.283/RJ, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2014; AgRg no REsp 1.321.920/PE, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2013.

VII.

Ainda que fosse possível superar tal óbice, nos termos em que a causa fora decidida, infirmar os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem demandaria o reexame de matéria fática e das cláusulas do edital do certame, o que é vedado, em Recurso Especial.

Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.5266.177/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2020; AgInt no REsp 1.334.029/RS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/11/2019.

VIII.

Recurso Especial, interposto por LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido.

Recurso Especial, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, não conhecido. (REsp n. 1.774.250/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 13/10/2020. - grifei) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

LICITAÇÃO.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

ART. 1.022 DO CPC.

FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1.

Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada.

Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.

Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 2.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com o escopo de rever a pontuação atribuída às empresas Inova Consultoria de Projetos e Gestão Ambiental Ltda. e Global Engenharia Ambiental Ltda. na concorrência pública CISGA - 01/2015, com inabilitação desta e a suspensão do procedimento licitatório. 3.

A insurgência fundamentada na alínea "c" do permissivo constitucional não admite como paradigmas acórdãos referentes a julgamento de Mandado de Segurança ou de Recurso em Mandado de Segurança, por não apresentarem o mesmo grau de cognição do Recurso Especial. 4.

A indicada afronta ao art. 23 da Lei 12.016/2009 e ao art. 240 do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento.

Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 5.

O STJ entende que a superveniente homologação ou adjudicação não importa na perda de objeto da demanda quando o certame está eivado de nulidades, porquanto estas também contaminam a celebração posterior do contrato administrativo, conforme dispõe o art. 49, § 2º, da Lei 8.666/1993. 6.

Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa parte, provido. (REsp n. 1.833.846/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 18/10/2019.) Bom referir que com a inicial (Id 18222916) veio requerimento expresso do reconhecimento da nulidade na atuação dos impetrados, daí porque afastar a preliminar arguida e passar ao exame meritório.

MÉRITO A controvérsia pertine em analisar eventual ilegalidade praticada pelas autoridades coatoras ao permitir que o licitante sanasse o erro inicial na proposta oferecida na Tomada de Preço 005/2022, promovida pelo Município de Acarí/RN para obtenção de serviços advocatícios.

Primeiramente, evidencio ser inconteste o ato comissivo do impetrado ao despachar no seguinte sentido (Id 18222918 - Pág. 30): “[…] resolve, nos termos do item 18.1 do Instrumento Convocatório c/c 43, §3º da Lei nº 8.666/93, realizar diligência, concedendo assim o prazo de 02 (dois) dias úteis ao licitante HOLANDA ADVOGADOS ASSOCIADOS (CNPJ nº 14.***.***/0001-81) para que, querendo, sane a sua proposta, adequando-a ao Edital, sob pena de sua desclassificação.

A íntegra da referida decisão se encontra na posse da CPL, podendo ser consultada na sala de licitações da Prefeitura Municipal, situada na Rua Napoleão Antão, nº 100, Ary de Pinho, Acari/RN, ou solicitada pelo endereço eletrônico [email protected].” Também não há controvérsia no ponto de que, em atendimento ao referido despacho, houve majoração do valor inicial da proposta da HOLANDA ADVOGADOS ASSOCIADOS de R$ 44.100,00 (quarenta e quatro mil e cem reais) para R$ 75.600,00 (setenta e cinco mil e seiscentos reais).

Além disso, conforme verifico na manifestação de Id 18222918 - Pág. 32, a própria Administração atesta o vício decorrente do oferecimento de proposta que não englobava o período consignado no edital, 12 (doze meses), eis ter indicado valor correspondente apenas a 7 (sete) meses.

Transcrevo as palavras contidas no referido documento: […] Iniciados os trabalhos, passou a CPL a analisar o pedido formulado pelo licitante ADVOGADOS ASSOCIADOS (CNPJ n° sessão, pleiteou a SARAIVA 13.***.***/0001-09) última desclassificação da proposta ofertada pelo licitante HOLANDA ADVOGADOS ASSOCIADOS (CNPJ nº 14.***.***/0001-81), alegando para tanto que o prazo de vigência apresentado por esta última licitante em sua proposta foi de apenas 07 (sete) meses, prazo este inferior ao previsto no Edital, qual seja, 12 (doze) meses, fato este que influenciou no preço final da proposta atacada.

Analisando os argumentos apresentados, bem como a proposta ofertada pelo licitante HOLANDA ADVOGADOS ASSOCIADOS (CNPJ nº 14.479.564/0001 81), verifica-se que, de fato, a mesma encontra-se em dissonância com a previsão editalícia.

Todavia, em que pese o vício acima apontado, decidiu a CPL, por unanimidade de seus membros, em conformidade com o que reza o item 18.1 do Instrumento Convocatório c/c 43, $3° da Lei nº 8.666/93, realizar diligência, concedendo assim prazo de 02 (dois) dias úteis ao licitante HOLANDA ADVOGADOS ASSOCIADOS (CNPJ 14.***.***/0001-81) para que, querendo, sane a sua proposta, adequando-a ao Edital deste certame, sob pena de sua desclassificação.

Não havendo mais nada a tratar a Presidente encerrou a presente sessão determinando a lavratura da presente ata que após lida e aprovada recebe a assinatura dos membros da Comissão Permanente de Licitação.

Acari/RN, 06 de junho de 2022 (grifei).

A meu ver, embora os irresignados sustentem a possibilidade de diligenciar para o saneamento de meras formalidades, o fato é que a circunstância não se enquadra nessa hipótese, pois houve mudança concreta na oferta em valor e tempo de atividade, antes em desacordo com o instrumento convocatório.

Nos termos do item 17.1. do Edital era facultada à Administração unicamente a promoção “destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo”, expressamente vedando a inclusão de informação que deveria constar anteriormente, como exatamente ocorreu no caso em estudo, daí concluir ser injustificável a permissão para sanar erro da natureza destacada.

Assim, pois, não havendo dúvida sobre as condições do trabalho, posto que expressamente registrado na cláusula 12 a duração de um ano de labor (Id 18222918 - Pág. 10), além do mais, certa de que inexiste autorização legal ou editalícia possibilitando a alteração concreta da proposta, bem como que essa não importou em simples formalidade, tenho como viciado o certame por ofensa ao princípio da vinculação editalícia, em sintonia com os julgados que colaciono: EMENTA: ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

PREGÃO ELETRÔNICO.

PROPOSTA APRESENTADA EM DESACORDO COM O EDITAL.

PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DO JULGAMENTO OBJETIVO E DA ISONOMIA.

ARTIGOS 3º E 41 DA LEI 8.666/93. 1.

O Pregão Eletrônico, enquanto modalidade licitatória de contratação com a Administração Pública, deve ser regido pelos princípios que a orientam, com especial relevo para o da isonomia.

Desse modo, assegura-se a igualdade de condições entre os particulares que dela participam, consagrando-se vencedora a proposta que melhor atende, de maneira objetiva, às exigências do edital. 2.

Não há qualquer ilegalidade na desclassificação de empresa licitante que apresenta proposta e documentação em desacordo com as exigências do edital de Pregão Eletrônico, em atenção aos princípios da isonomia entre os licitantes, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como dos artigos 3º e 41 da Lei 8.666/93. (TRF4, AC 5025045-41.2016.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 02/08/2020) EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

PREGÃO ELETRÔNICO.

PROPOSTA INEXEQUÍVEL.

CARACTERIZAÇÃO.

OFENSA ÀS REGRAS DO EDITAL.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO NÃO CARACTERIZADA.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.

O mandado de segurança é o remédio cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, segundo o art. 1º da Lei n. 12.016/2009. 2.

Hipótese em que a decisão da pregoeira que desclassificou a impetrante por considerada inexequível a proposta apresentada não incorreu em ilegalidade por ter respeitado as regras editalícias, estabelecidas em conformidade à legislação, que previam o parâmetro a ser adotado para a formação dos preços. (TRF4, AC 5033134-77.2021.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 11/04/2023) Enfim, com esses fundamentos, conheço e nego provimento aos apelos. É como voto.

Desembargadora Maria Zeneide Bezerra Relatora Natal/RN, 20 de Junho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0800664-96.2022.8.20.5109, foi pautado para a Sessão HÍBRIDA (presencial/videoconferência) do dia 20-06-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC (HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 16 de junho de 2023.