TJRO - 0805332-91.2021.8.22.0000

ESTADO DE RONDÔNIA  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Especial / Gabinete Des.

Miguel Monico        AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0805332-91.2021.8.22.0000 ORIGEM: 7026339-50.2021.8.22.0001 PORTO VELHO 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA AGRAVANTE: EDINEI FREITAS BARBOSA ADVOGADO: ARTHUR ANTUNES GOMES QUEIROZ – RO 7869 AGRAVADO: MUNICIPIO DE PORTO VELHO RELATOR: DES.

MIGUEL MONICO NETO        DECISÃO

Vistos.  Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por Edinei Freitas Barbosa, contra decisão proferida pelo juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública desta capital que, nos autos da ação declaratória de nulidade de ato administrativo (demissão do cargo de professor junto ao município), indeferiu a tutela de urgência consistente na suspensão do ato demissório (PAD nº 04.0042/CD/PGM/2020), bem como reintegração ao cargo de professor, até decisão final da ação.

In verbis:     “Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER LIMINAR ajuizada por AUTOR: EDINEI FREITAS BARBOSA em desfavor do RÉU: M.

D.

P.

V..  Defiro a gratuidade de justiça requerida.  Narra o autor que era servidor público municipal, no cargo de professor de educação física, admitido em 18.03.2002, em regime estatutário, com carga horária semanal de 25 (vinte e cinco) horas; que, posteriormente, em 01.12.2006, tomou passe no cargo de policial militar do Estado de Rondônia; que após 17 (dezessete) anos após a investidura do servidor no cargo de professor junto ao Município de Porto Velho e mais de 13 (treze) anos após a investidura no cargo de policial militar junto ao Estado de Rondônia, restou instaurado o processo administrativo nº 07.02071.000/2019 pela Secretaria Municipal de Administração - SEMAD, a partir de cruzamentos de dados realizados pelo Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, onde foi apontada eventual ilegalidade na acumulação de cargos públicos ocupados pelo requerente.  No Processo Administrativo, a Subprocuradoria Trabalhista do Município de Porto Velho emitiu o Parecer nº 292/SPT/PFM/2019, alegando ser ilícita a acumulação e opinando pela notificação do servidor para optar por um dos cargos públicos, afirmando IRREGULARIDADE NESTA NOTIFICAÇÃO.  Afirma que, durante o trâmite do processo administrativo, restou promulgada a Emenda Constitucional nº 101/2019, cujo texto estendeu aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o direito à acumulação de cargos públicos prevista no inciso XVI, do art. 37 da Constituição Federal e, em função desta modificação, solicitou-se reavaliação do parecer da Procuradoria Trabalhista, que restou mantido na íntegra, com instauração de PAD com o objetivo de apurar suposto acúmulo indevido de cargos públicos, com a aplicação da pena de demissão ao requerente, por infringência ao inciso XVI, do art. 37 da Constituição Federal c/c art. 142 e inciso XII do art. 156, ambos da Lei Complementar nº 385/2010, com publicação do ato em 22/12/2020.  Entende, assim, que a demissão se deu de forma ilegal, por inobservância aos dispositivos constitucional e infraconstitucionais que regem a matéria aqui versada, ajuizando a presente.

Pugna pela concessão da tutela de urgência para que seja determinada a suspensão do ato demissório (PAD nº 04.0042/CD/PGM/2020), bem como para que o requerido promova sua imediata reintegração ao cargo de professor, com a confirmação do pedido ao final.  Em síntese, esses são os fatos.  Ab initio, é sabido que para a parte obter a tutela antecipada, mister a comprovação da existência de probabilidade do direito por ela afirmado e o perigo de dano existente caso tenha de aguardar o trâmite normal do processo.  Apesar dos fatos narrados na inicial, não vejo a presença dos elementos autorizadores à concessão da tutela requerida.

Os elementos probatórios não são suficientes para demonstrar a verossimilhança das alegações iniciais.  Para a formação do juízo de convencimento, o feito merece uma análise mais aprofundada, devendo ser levado ao debate entre as partes, necessitando de instrução processual.  A causa insta pela necessidade de prova complementar em equilíbrio com decisão a ser proferida ao final.  Assim, é recomendado que se espere pelo provimento final, momento em que já estarão colacionadas aos autos as provas produzidas.  Por certo, deve o julgador ter a cautela, salientando que a Administração Pública goza da presunção de legitimidade de seus atos.  Nestes termos, merece indeferimento o pedido antecipatório, vez que ausentes os elementos autorizadores à sua concessão.  Por tudo que foi exposto, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA, visto a necessidade de maiores informações para análise do mérito.” No agravo rememora os fatos que ensejaram a ação na origem e aduz que a sua demissão está fundamentada em entendimento contrário à norma constitucional, ofendendo assim o princípio da legalidade, o que o torna nulo.    Aduz que a presunção quanto à legitimidade/legalidade dos atos administrativos é relativa, comportando a possibilidade de prova em contrário, que é justamente o que foi feito já na petição inicial, todavia o juízo de primeiro grau não levou em consideração ao proferir a decisão ora agravada.   Afirma que o entendimento de que a acumulação do cargo público de professor e de policial militar é constitucionalmente vedada é equivocado pois a Emenda Constitucional nº 101/2019, acrescentou o §3º ao art. 42 da Constituição Federal, estendendo assim, aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o direito à acumulação de cargos públicos prevista no inciso XVI, do art. 37 da Constituição Federal.   Destaca, ainda, a EC estadual nº 108/2016, que acrescentou ao art. 24, o § 14, segundo o qual “Aplica-se aos Militares Estaduais de Rondônia a vedação constante do art. 37, exceto quando além da compatibilidade de horários a acumulação com o cargo militar for um de professor, um técnico ou científico ou um cargo privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.”   Destaca entendimentos doutrinários, bem como jurisprudência, inclusive deste Tribunal, que corrobora sua tese.

Diz que o próprio Município tem revisado seu posicionamento, opinando pela legalidade da cumulação dos cargos de professor e militar, desde que comprovada a compatibilidade de horários.   Assevera acerca da possibilidade do controle de atos administrativos pelo judiciário e diz que sua demissão nos autos do PAD nº 04.0042/CD/PGM/2020 é ilegal e afronta o texto constitucional vigente, devendo ter sua ilegalidade declarada.   Por fim, arrazoando estar presente o requisito do perigo da demora posto que seu salário foi interrompido no mês de abril, causando-lhe prejuízos financeiros,  postula pela concessão da antecipação da tutela recursal, para que seja determinada a suspensão do ato demissório (PAD nº 04.0042/CD/PGM/2020), com a consequente reintegração ao cargo de professor em caráter precário, até que sobrevenha a sentença definitiva.   É o relatório.

Decido.    Recurso próprio e tempestivo.

Preparo não recolhido por estar o agravante litigando sob o manto da gratuidade judiciária deferida ainda no primeiro grau.    Ora, eis o que prevê o Código de Processo Civil acerca da antecipação dos efeitos da tutela:    Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.   Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Em síntese, como fiz constar do relatório, o agravante narra que acumulava o cargo de policial militar com o cargo de professor na rede pública de ensino municipal.

Diz que foi demitido deste último cargo por ter a autoridade julgadora concluído, após instrução do PAD, que seria ilegal/inconstitucional tal cumulação.

Assim, discorre acerca da atual redação constitucional, aduzindo estar equivocada a decisão administrativa.    Eis o que prevê a Constituição Federal sobre a questão:    “Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:   XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:             a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; [...] Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 3º Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 101, de 2019)” De fato, da leitura dos dispositivos acima pode se concluir que é possível a cumulação do cargo de policial militar com um cargo de professor.

Aliás, há inclusive precedente deste Tribunal que dá azo a essa mesma interpretação, no qual se concluiu pela possibilidade de determinado servidor cumular a função de oficial na Polícia Militar no Corpo de Saúde e farmacêutica-bioquímica do Estado de Rondônia, senão vejamos:    Remessa necessária.

Mandado de Segurança.

Acumulação de cargo público.

Coisa julgada.

Alteração do comando normativo.

Direito constitucionalizado.

Possibilidade de acumulação.

Preenchimento de requisitos.

Sentença confirmada. 1.

As decisões judiciais devem submeter-se condição jurídica implícita da regra rebus sic stantibus da coisa julgada, a qual apregoa que a sentença mantém sua eficácia enquanto se mantiverem inalterados o direito e a situação fática sobre as quais se estabeleceu o juízo decisório de certeza. 2.

Havendo modificações substanciais, a relação jurídica para qual se buscou solução deixou de existir e, por via de consequência, o comando da decisão torna-se inaplicável. 3, No caso, decisão prolatada sob a égide de norma constitucional proibitiva de acumulação de cargo público por servidor militar, não deve ser executada 14 anos depois, se os dispositivos constitucionais orientadores da situação forem alterados, passando, hodiernamente, a permitir, como na situação da impetrante, a acumulação de cargos, ou seja, a situação jurídica passou a ter amparo constitucional. (TJRO - RN nº 7008716-75.2018.822.0001, 2ª Câmara Especial, Rel.

Des.

Roosevelt Queiroz Costa, j. 04/12/2019) Ocorre que, embora a decisão de sua demissão não tenha discorrido sobre a questão (tendo em vista ter demitido já por considerar ilegal/inconstitucional a cumulação discutida), há ainda que se observar a necessária compatibilidade de horários, o que entendo não ter se demonstrado, ao menos nesta análise perfunctória.    Aliás, no id. 12476001 - fls. 10/11, destes autos, constam declarações acerca das atividades do agravante.  A primeira é do diretor da escola municipal em que o recorrente é lotado.

Assevera:   “[...] Edinei Freitas Barbosa, Professor, matrícula 182212, carga horária de 25 horas semanais, exerce suas atividades de professor, do 1° ao 5° ano - 2° turno do Ensino Fundamental, neste estabelecimento de ensino, no horário de 13h30min às 18 horas e 30 minuto” A Segunda declaração é do Chefe da Seção de Logística do 5º BPM, o qual informa:   “EDINEI FREITAS BARBOSA, cumpre suas atividades profissionais em escala de 12x48horas, na função de motorista de Micro-Onibus Policial.

Que nos dias que correspondem às 12 horas o Policial Militar fica o período vespertino em sobreaviso.” Ora, pelo que se colhe não há uma compatibilidade de horários.

Isso porque estar de sobreaviso durante o horário de expediente como professor, primo ictu oculi, incompatibiliza as atividades pois pode a qualquer momento ser convocado ao trabalho como policial militar e assim descumprir com a atividade civil.    Como já destaquei, ainda que a decisão pela demissão não tenha se baseado nesse fator (incompatibilidade de horários), entendo que não pode o judiciário fechar os olhos para tal situação de modo que, por cautela, necessária melhor instrução do feito para ao final decidir acerca de toda a controvérsia.   Portanto, nessa análise superficial, própria deste momento processual, embora, a priori, entenda que aparenta presente o fumus boni iuris quanto à alegação de que há a possibilidade de cumulação do cargo de policial militar com um de professor, por não restar demonstrada, indene de dúvidas, também a compatibilidade de horários, o que por certo será apurado na instrução processual de origem, entendo acertada a decisão agravada ao afirmar que a causa insta por prova complementar, sendo salutar que se espere pelo provimento final.    Ante o exposto, indefiro o pedido liminar.    Comunique-se ao juízo da causa.   Intime-se o agravado para apresentar contraminuta.   Publique-se.

Registre-se.

Cumpra-se.   Porto Velho - RO, data da assinatura eletrônica.

Des.

Miguel Monico Neto                Relator