TJRO - 0807320-50.2021.8.22.0000

ESTADO DE RONDÔNIA  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Especial / Gabinete Des.

Miguel Monico2ª Câmara Especial / Gabinete Des.

Miguel Monico     PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO: 0807320-50.2021.8.22.0000 ORIGEM: 7009075-20.2021.8.22.0001 PORTO VELHO 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA REQUERENTE: SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICOS S.A.

ADVOGADO: JULIO CESAR GOULART LANES – RO 4365-A REQUERIDO: ESTADO DE RONDÔNIA RELATOR: DES.

MIGUEL MONICO NETO     DESPACHO  

Vistos.

Trata-se de Pedido para Concessão de Efeito Suspensivo ao recurso de apelação interposto por Siemens Healthcare Diagnosticos S.A. e outros em relação à sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Porto Velho que denegou a ordem pleiteada no Mandado de Segurança n. 7009075-20.2021.8.22.0001, impetrado em face de ato do Coordenador-Geral de Receita Estadual da Secretaria de Estado de Finanças de Rondônia.

Aduz, em suma, que impetrou writ questionando a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), vinculado ao ICMS, sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

Defende que o DIFAL foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do Tema 1.093 e da ADI 5469, restando reconhecida a necessidade de afastamento de sua cobrança tanto em sede de repercussão geral quanto em controle concentrado de constitucionalidade.

Sustenta que mesmo tendo havido modulação dos efeitos pela Corte Suprema para que a decisão surta efeitos somente a partir de 2022, foi expressamente ressalvada tal modulação para as ações já em curso.

Pondera que apesar da decisão ter sido prolatada em 24/02/21, a Ata de Julgamento foi publicada apenas em 03/03/21 e o acórdão propriamente dito em 25/05/21.

Assevera ser assente o entendimento de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento.

No caso, diz que tendo o presente mandamus sido impetrado em 03/03/21, evidencia-se que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos, dada a expressa manifestação acerca das ações em curso.

Desse modo, afirma que mostram-se presentes os requisitos para concessão do efeito suspensivo ativo pretendido, a fim de que a decisão proferida pelo Pleno do STF produza efeitos imediatos a partir da data da publicação da ata, nos termos dos arts. 995 e 1.035, § 11, ambos do CPC, sob pena de permitir que o fisco adote as medidas administrativas e judiciais à cobrança do crédito tributário, dificultando ou mesmo inviabilizado a atividade econômica da empresa requerente.

Requer, portanto, seja deferida a medida para afastar, desde já, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Requerente, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CPC, até o posterior julgamento do recurso, com expedição de ofício à autoridade coatora.  Examinados, decido.

Extrai-se dos autos que a sentença proferida denegou de plano a segurança pleiteada sob o fundamento de que é constitucional a cobrança do DIFAL, pois o julgamento do Tema 1093 pelo STF modulou seus efeitos para a partir do ano de 2022.

Todavia, o presente mandado de segurança foi impetrado entre o julgamento do Tema nº 1.093 e a publicação da Ata (impetração no dia 02/03/21).

A esse respeito, destaco o entendimento de que o marco temporal inicial se dá a partir da publicação da ata de julgamento da tese, momento em que possui força de acórdão e produzirá seus efeitos, de maneira que aplicável, imediatamente, a tese fixada no Tema nº 1.093/STF ao presente caso.

Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – Pretensão liminar que busca a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) – Possibilidade – Hipótese de acolhimento do recurso - Julgamento do Tema nº 1.093 pela Suprema Corte, com a fixação de tese vinculativa determinando a edição de lei complementar regulamentadora para a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015 – Proposta de modulação dos efeitos que não atinge as ações judiciais em curso – Impetração do mandamus em momento anterior à publicação da ata de julgamento – Marco temporal que deve prevalecer para aferição da modulação dos efeitos – Pedido de afastamento de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL que é hipotético e vedado ao Poder Judiciário deliberar sobre tais eventos futuros e incertos.

R.

Decisão reformada.

Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AI: 20960866720218260000 SP 2096086-67.2021.8.26.0000, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 13/05/2021, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/05/2021).

Dessa forma, tem-se presente o fumus boni iuris, tendo em vista o quanto decidido pelo STF no Tema n. 1.093, de modo que necessária a edição de lei complementar regulamentadora de normas gerais para a cobrança do DIFAL, introduzido pela EC nº 87/2015, bem como o periculum in mora, uma vez que a requerente está na iminência de sofrer a cobrança do crédito decorrente do diferencial de alíquota de ICMS em suas operações.

Isso posto, defiro o efeito suspensivo, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do FECAP (acessório) devidos por ocasião da aquisição/venda de mercadorias oriundas de outros Estados da federação, até o julgamento do recurso de apelação já interposto.

Comunique-se à autoridade apontada como coatora no mandamus.  Distribuída a apelação, envie cópia da presente decisão para juntada naqueles autos e, em seguida, arquive-se o presente feito.

Intime-se.

Cumpra-se.

Porto Velho, data da assinatura digital.   Desembargador Miguel Monico Neto   Relator