TJRO - 7000121-54.2023.8.22.0020

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA  Tribunal de Justiça de Rondônia Nova Brasilândia do Oeste - Vara Única  Rua Príncipe da Beira, nº 1491, Bairro Setor 003, CEP 76958-000, Nova Brasilândia D'Oeste, [email protected]  Processo: 7000121-54.2023.8.22.0020 Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública REQUERENTE: JESSICA LOPES DOMINGUES CIQUEIRA ADVOGADO DO REQUERENTE: MARIA CICERA FURTADO MENDONCA, OAB nº RO9914 REQUERIDO: MUNICÍPIO DE NOVO HORIZONTE DO OESTE ADVOGADO DO REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE NOVO HORIZONTE DO OESTE   SENTENÇA    

Vistos.

I- RELATÓRIO Relatório dispensado na forma dos arts. 27 da Lei 12.153/09 c/c 38 da Lei 9.099/95.

Trata-se de ação de cobrança c/c cominatória de obrigação de fazer interposta pelo REQUERENTE: JESSICA LOPES DOMINGUES CIQUEIRA em face do REQUERIDO: MUNICÍPIO DE NOVO HORIZONTE DO OESTE em que a parte autora pretende a retificação do valor recebido a título de adicional de insalubridade, adicional noturno e o recebimento de valores retroativos a estes títulos.

Segundo consta na inicial, a parte autora é servidora do requerido e, muito embora receba Adicional de Insalubridade, e adicional noturno,  aduz que os referidos adicionais são pagos pelo requerido utilizando o salário-mínimo como parâmetro quando na verdade deveria utilizar o vencimento base, conforme previsto na Lei Municipal 062/1995, que disciplina o plano de cargos, carreiras e salários dos servidores do município de Novo Horizonte do Oeste/RO.

Assim, ingressou com a presente tencionando a condenação do requerido na obrigação de adimplir o adicional de insalubridade e adicional noturno calculado sobre o vencimento base, tendo requerido ainda a condenação ao pagamento de valor retroativo, relativamente ao período em que os adicionais fora pago em valor inferior ao devido, ressalvada a prescrição quinquenal.

Citado o requerido apresentou contestação onde requereu a improcedência da inicial sob o argumento de que a parte autora não faz jus ao recebimento de insalubridade calculado e adicional noturno sobre o vencimento base tendo em vista que não forma regulamentado pela lei Municipal.

A parte autora apresentou impugnação à contestação e não requereu a produção de outras provas.

Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório.

Fundamento e DECIDO.   II- FUNDAMENTAÇÃO Cuida-se o presente feito de ação em que a parte autora objetiva a retificação do valor recebido a título de adicional de insalubridade e adicional noturno e o recebimento de valor retroativo a este título.   b) Do julgamento antecipado O processo em questão comporta o julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil, haja vista que a questão controvertida nos autos é meramente de direito, mostrando-se,

por outro lado, suficiente a prova documental produzida, para dirimir as questões de fato suscitadas, de modo que desnecessário se faz designar audiência de instrução e julgamento ou outras diligências para a produção de novas provas.

O sistema processual civil é orientado pelo princípio do convencimento motivado, permitindo ao magistrado formar a sua convicção com base em qualquer elemento de prova disponível nos autos.

Para tanto, basta que indique os motivos que ensejaram o convencimento.  De acordo com esse entendimento segue a compreensão firmada pelo STJ consoante os trechos de arestos recentemente publicados e transcritos abaixo: “Nos termos do art. 370 do CPC/2015, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar a sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, deferindo ou indeferindo a produção de novo material probante que seja inútil ou desnecessário à solução da lide, seja ele testemunhal, pericial ou documental”. (STJ; AgInt-REsp 1.834.420; Proc. 2019/0255530-0; SC; Primeira Turma; Rel.

Min.

Sérgio Kukina; Julg. 11/02/2020; DJE 18/02/2020). (...) Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova.

Cabe ao juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias (...). (STJ; AgInt-AREsp 1.153.667; Proc. 2017/0203666-9; SP; Quarta Turma; Rel.

Min.

Raul Araújo; Julg. 20/08/2019; DJE 09/09/2019).   A petição inicial preenche adequadamente os requisitos dos artigos 319 e 320, do Código de Processo Civil, e os documentos utilizados para instruí-la são suficientes para conhecer dos fatos narrados e o pedido realizado.

Os documentos coligidos neste feito são suficientes para embasar o convencimento deste juízo, em sintonia com os princípios da razoável duração do processo e da efetiva prestação jurisdicional, nos termos do art. 4º do CPC.

Assim, presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válidos do processo, inexistindo questões preliminares, procedo, doravante, ao exame do mérito.   c) Mérito Antes de analisar a legalidade ou não deste pedido, é preciso salientar que nos termos do Decreto Lei nº 20.910/32, a prescrição contra a Fazenda Pública e as respectivas autarquias ocorre em cinco anos, contados da data da propositura da ação, de modo que  somente poderão ser restituídas as parcelas referentes aos últimos cinco anos, contados da data de ajuizamento do pedido.

Superadas as questões fáticas e jurídicas levantadas por ambas as partes no curso do processo, resta verificar a quem assiste razão com fulcro nas provas produzidas, em atenção ao Princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional do juiz, a teor do que dispõe o artigo 371 do CPC em vigor.

O artigo 373 do Código de Processo Civil dispõe no inciso II que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu, após detida análise, verifica-se que o pleito autoral não merece guarida.

Explico.   c.1) Retificação da base de cálculo do adicional de insalubridade e adicional noturno Quanto ao adicional de insalubridade, o art. 195 da CLT dispõe que “a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, regulamentados no Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio”.

Portanto, para fazer jus ao adicional de insalubridade, o servidor tem que provar que a atividade por si desenvolvida está regulamentada na Norma Regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego, antigo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio.

Além disso, precisa juntar laudo formalizado por médico ou engenheiro devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego. É incontroverso nos autos a condição de servidora pública da parte autora.

Não menos incontroverso é o fato de que, mesmo não elencados no art. 39, § 3º, da CF, os adicionais previstos no art. 7º, XXIII, da CF, viabilizam o direito à percepção se houver previsão legal municipal: SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI.

ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Relator: Min.

Moreira Alves, 1ª Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508).   Os adicionais/gratificações de INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE são sobressalários com a finalidade de remunerar a nocividade causada pelo labor que expõe o obreiro a situações diferenciadas, em circunstâncias como mais gravosas. É a monetização dos riscos tipificados, onde o trabalhador troca seu labor em situações desfavoráveis por um adicional de remuneração, isto é, um plus remuneratório previsto em Lei, devido em virtude do desconforto e da nocividade do trabalho.

Nessa quadratura, da mesma forma que ocorre com os trabalhadores da iniciativa privada, apenas será obrigatório o pagamento do adicional se o mesmo for previsto em norma de caráter imperativo, afinal, trata-se de obrigação de pagar que carece de especificação legal, conforme a literalidade do art. 7º, XXIII, da CF: “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

Há a remessa da regulamentação legal à competência do ente federado em que vinculado o agente público (RE 169173).

Sendo assim, os pagamentos dos adicionais têm por parâmetro a taxatividade, a dependência de normas especificando o conceito, a definição, o método e as hipóteses de incidência do adicional, conforme o intento estatal de proteger mais ou menos intensamente a higidez do trabalhador.

Por conseguinte, para que o obreiro tenha direito à percepção de adicional constitucional, as atividades laborais devem ser desenvolvidas em condições fixadas pela Lei.

Afinal, conforme princípio da legalidade, a atividade da Administração Pública está totalmente vinculada a tais ditames.

Ocorre que o feixe de normas apresentados pela parte autora não possui a aptidão de regulamentar a incidência do adicional de insalubridade nos termos alegados na inicial.

Com efeito, os documentos juntados nos autos permitem a compreensão de que a parte autora é servidora do requerido e que exerce suas atividades em local insalubre.

Contudo, inexiste previsão legal dispondo que o pagamento do adicional de insalubridade e adicional noturno devem ser calculado sobre o salário-base.

O Município de Novo Horizonte do Oeste/RO, reconheceu o adicional de insalubridade e adicional noturno a servidores públicos municipais, dispondo no capítulo V, nos artigos 104 e 106, XXIV e XXVII, da lei municipal 062/1995, conforme abaixo: Art. 104 – Além do vencimento do cargo efetivo, do cargo em comissão ou da função gratificada, o funcionário poderá receber as seguintes vantagens pecuniárias: I – Gratificações; (...) Art. 106 – Conceder-se-á gratificação: (...) XXIV – De insalubridade; XXVII – Por trabalho noturno;  Contudo, verifica-se que a lei de regência dos servidores – Lei Municipal n. 062/95 não regulamentou o adicional de insalubridade. Tal fato é de simples aferição, conforme previsto no parágrafo único do Art. 106 da Lei 062/95, que assim dispõe:  “Art. 106 – Parágrafo Único: As gratificações constantes dos incisos VI a XVIII e XX a XXVII deste artigo serão definidas na Lei do Plano de Classificação de cargos e empregos, e serão regulamentadas, sempre que necessária através de norma específicas.  Sendo assim, os pagamentos dos adicionais têm por parâmetro a taxatividade, a dependência de normas especificando o conceito, a definição, o método e as hipóteses de incidência do adicional, conforme o intento estatal de proteger mais ou menos intensamente a higidez do trabalhador.

Por conseguinte, para que o obreiro tenha direito à percepção de adicional constitucional, as atividades laborais devem ser desenvolvidas em condições fixadas pela Lei.

Afinal, conforme princípio da legalidade, a atividade da Administração Pública está totalmente vinculada a tais ditames.

Ocorre que o feixe de normas apresentados pela parte autora não possui a aptidão de regulamentar a incidência do adicional de insalubridade nos termos alegados na inicial, face a inexistência de regulamentação.

Ademais, não é dado ao Poder Judiciário o reconhecimento do direito invocado (determinação para que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o vencimento base) porquanto tal prestação jurisdicional importaria na substituição da atividade legislativa e evidente desconsideração do princípio constitucional da Separação dos Poderes.   De fato, o verbete da Súmula Vinculante n. 04 do Supremo Tribunal Federal dispõe que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem substituído por decisão judicial.

Nesse raciocínio, o Pretório Excelso, em recente decisão, esclareceu que, ao proibir o uso do salário mínimo como referência, não autorizou que a base de cálculo fosse transportada para outro paradigma, no caso a remuneração (AI n. 469332 AgR/SP - SÃO PAULO).  Nesse sentido colaciono a ementa:  CONSTITUCIONAL.

DIREITO DO TRABALHO.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SUBSTITUIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA VINCULANTE 4.

ART. 7º, IV, DA CF. 1.

O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 565.714/SP, na mesma oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante 4, decidiu pela impossibilidade de ser estabelecido, como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo.

Precedentes. 2.

Agravo regimental improvido. (AI n. 469332 AgR., relª. minª.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/9/2009, DJe-191, DIVULG 8/10/2009, PUBLIC 9/10/2009, EMENT VOL-02377-04, PP-00690).   Pelo princípio da separação de poderes, o Judiciário não pode suprir a ausência do Legislativo ou Executivo.

Cada Poder possui atribuições específicas e o cidadão que se veja prejudicado com a falta de regulamentação de leis ou direitos por parte de cada um dos Poderes, pode se socorrer de remédios constitucionais, como o mandado de injunção (art. 5º, LXXI da Constituição da República) para fazer valer seu direito.  Em hipótese nenhuma o Judiciário pode estender direitos ou benefícios a servidores sem lei específica ou sua necessária regulamentação, nos casos em que a lei exige, pois isso corresponderia, na prática, em o Juiz legislar no caso concreto, o que é vedado pelo art. 2º da Constituição da República.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REAJUSTE DO PISO SALARIAL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA AUTORA – JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU – BENEFÍCIO MANTIDO – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA – DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DE TESE ARGUIDA EM EXORDIAL – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – INOCORRÊNCIA – EMENDA À APELAÇÃO APRESENTADA NO PRAZO RECURSAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 223 DO NCPC – APLICAÇÃO DA LEI DO PISO SALARIAL NACIONAL PARA A CARREIRA DE MAGISTÉRIO, LEI FEDERAL Nº 11.738/2008 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE AUMENTO SALARIAL PARA AS CLASSES E NÍVEIS SUBSEQUENTES AO INICIAL – PAGAMENTO RETROATIVO DOS REAJUSTES AFASTADO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – DIREITO À PROGRESSÃO NOS TERMOS DA LEI MUNICIPAL – NÃO CARACTERIZADO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – AUMENTO DOS PROVENTOS DE ACORDO COM OS REAJUSTES GERAIS ANUAIS NÃO APLICADOS – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DA SÚMULA 339 DO STF – NECESSIDADE DE LEI MUNICIPAL DE COMPETÊNCIA DO PREFEITO – PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO PODE SUPRIR OMISSÃO LEGISLATIVA – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – NÃO CARACTERIZADA – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – SENTENÇA MANTIDA –– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C.

Cível - 0011993-96.2020.8.16.0170 - Toledo - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA - J. 16.11.2021) (TJ-PR - APL: 00119939620208160170 Toledo 0011993-96.2020.8.16.0170 (Acórdão), Relator: Renato Braga Bettega, Data de Julgamento: 16/11/2021, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/11/2021).   Desse modo, o Judiciário não pode suprir a ausência de regulamentação por parte do Legislador e, por conseguinte, não cabe ao Poder Judiciário aplicar diretamente o preceito constitucional à relação jurídica entre as partes conforme requerido na inicial, uma vez que isso afrontaria a segurança jurídica, a legalidade e a taxatividade que rege a incidência dos adicionais.

E pior, ainda resultaria em acréscimo estipendiário para o Município, o qual, com vistas ao interesse público, não previu o pagamento pleiteado pela autora aos servidores, afrontando o previsto no art. 169 da CF: Art. 169, § 1º.

A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.   Assim, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador, as leis que utilizam o salário-mínimo como indexador devem ser mantidas até a entrada em vigor da lei que disciplinou a matéria.

Isso porque, a alteração da base de cálculo por via de interpretação jurídica não é possível e o servidor que possui direito ao recebimento do adicional, não pode ter a verba suprimida sob este argumento, quando a mesma já vem sendo paga habitualmente.

Nesse sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

BASE DE CÁLCULO.

VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO.

IMPOSSIBILIDADE.

PREDECENTES. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição.

Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria.

Precedentes. 2.

O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. 3.

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento (ARE 819386 ED, Relator(a):  Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2018).   Portanto, no caso em tela, a parte autora não faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade calculado sobre o vencimento base.   c.2) Pagamento de valor retroativo referente ao adicional de insalubridade Como a parte autora não demonstrou o direito ao recebimento de adicional de insalubridade calculado sobre seu vencimento base, por conseguinte, não há direito ao recebimento retroativo do adicional de insalubridade, improcedendo integralmente a lide.  

III- DISPOSITIVO Diante do exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por JESSICA LOPES DOMINGUES CIQUEIRA em desfavor do MUNICÍPIO DE NOVO HORIZONTE DO OESTE/RO, extinguindo o feito com resolução do mérito.

Sem custas e sem verbas honorárias, conforme dispõem os arts. 54 e 55 da Lei 9.099/95 c/c 27 da Lei 12.153/09.

Por fim, de modo a evitar o ajuizamento de embargos de declaração, registre-se que, ficam preteridas as demais alegações, por incompatíveis com a linha de raciocínio adotada, observando que o pedido foi apreciado e rejeitado nos limites em que foi formulado.

Por consectário lógico, ficam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará à imposição da multa prevista pelo artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Na hipótese de interposição de apelação, tendo em vista a nova sistemática estabelecida pelo CPC que extinguiu o juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo “a quo” (CPC, art. 1.010), sem nova conclusão, intime-se a parte contrária para que ofereça resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

Havendo recurso adesivo, também deve ser intimada a parte contrária para oferecer contrarrazões.

Caso nada seja requerido após o trânsito em julgado desta, observadas as formalidades legais, arquive-se.

P.R.I.C., promovendo-se as baixas devidas no sistema.

SERVE A PRESENTE SENTENÇA COMO OFÍCIO/ MANDADO DE INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO E/OU CARTA PRECATÓRIA.       Nova Brasilândia D'Oeste, 31 de maio de 2023   Denise Pipino Figueiredo Juiz(a) de Direito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA CPE - CENTRAL DE PROCESSOS ELETRÔNICOS Comarca de Nova Brasilândia do Oeste - Vara Única Endereço: Rua Príncipe da Beira, 1491, [email protected], Setor 003, Nova Brasilândia D'Oeste - RO - CEP: 76958-000 ===================================================================================================== Processo nº: 7000121-54.2023.8.22.0020 (Processo Judicial eletrônico - PJe) Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: JESSICA LOPES DOMINGUES CIQUEIRA Advogado do(a) REQUERENTE: MARIA CICERA FURTADO MENDONCA - RO9914 REQUERIDO: MUNICÍPIO DE NOVO HORIZONTE DO OESTE INTIMAÇÃO AO REQUERENTE Por determinação do(a) MM.

Juiz(a) de Direito, deste Juizado Especial da Fazenda Pública, fica Vossa Senhoria intimada para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar impugnação à contestação.

Nova Brasilândia D'Oeste/RO, 25 de abril de 2023.