TJRO - 7004400-16.2023.8.22.0010

1ª Turma Recursal / 1ª Turma Recursal - Gabinete 03 Processo: 7004400-16.2023.8.22.0010 - RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Relator: JOAO LUIZ ROLIM SAMPAIO Data distribuição: 03/08/2023 17:16:19 Data julgamento: 06/09/2023 Polo Ativo: ESTADO DE RONDONIA Polo Passivo: NOEMI DA SILVA ALMEIDA Advogado do(a) RECORRIDO: WASHINGTON FELIPE NOGUEIRA - RO10776-A RELATÓRIO Relatório dispensado nos moldes do art. 38, LF nº 9.099/95, cumulado com artigo 27 da Lei nº 12.153/2009, bem como Enunciado Cível FONAJE nº 92.

VOTO Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal.

Para melhor responder os argumentos apresentados e abordar os pontos necessários ao deslinde do feito, passo a analisar o assunto em discussão nos termos seguintes.

O adicional noturno está previsto nos arts. 7º, IX e 39, ambos da Constituição Federal, nos seguintes termos: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos”.

A sujeição ao sistema de revezamento, rodízio ou outro que o valha se dá porque a natureza do serviço público não pode ser interrompida.

Os servidores públicos que laboram por meio desse sistema não usufruem dos intervalos a que se sujeitam os demais trabalhadores, com descansos programados e compatíveis com a qualidade de vida desejável a todo trabalhador, servidor público ou não.

Desse modo, seus intervalos para descanso são mais extensos justamente porque trabalham horas a mais, em regime de plantão.

Seguindo este raciocínio, se coincidir que seu horário de labor se dará no período noturno, farão jus ao postulado adicional que é apenas concedido a quem trabalhe no mencionado período noturno.

Reportado adicional, alçado pela Carga Magna à categoria de direito social, não pode ser afastado por legislação infraconstitucional; daí porque qualquer norma que diminua o alcance do supramencionado dispositivo seria inconstitucional.

Nem mesmo eventuais gratificações têm o condão de afastar o adicional eis que aquelas são devidas em face de todos os policiais, que pela natureza da função exercem o trabalho em condições de discutível segurança, instabilidade de horários e vedação do exercício de outras atividades remuneradas, enquanto que esta corresponde ao período em que o trabalho é prestado.

Assim, argumentar, como querem alguns, que a jornada “privilegiada” do sistema de revezamento decorrente do exercício no período noturno, com aqueles que a exercem de maneira ordinária, no período diurno, equilibra a desigualdade entre os agentes dos dois turnos, é pecar por falta de argumentação.

A contemplação da diversidade de horário em face da especificidade do trabalho deve contemplar o adicional noturno porque se mostra indiscutível que o organismo humano sofre maior desgaste quando privado do necessário descanso no período discutido.

A respaldar tal entendimento a Súmula 213 do STF: “É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento do período trabalhado em horário noturno” Quanto ao período trabalhado cabe ressaltar que foi juntada aos autos fichas financeiras anuais, que demonstram o pagamento do adicional noturno, em período parcial, sem impugnação específica do empregador.

Desse modo, comprovado o regime de revezamento de servidores por meio de plantões, o pagamento se mostra devido.

No mesmo sentido já se manifestou nosso e.

Tribunal de Justiça: “Administrativo e Processo Civil.

Servidor.

Agente Penitenciário.

Adicional de insalubridade retroativo.

Ausência de prova pericial da condição insalubre.

Laudo posterior.

Imprestabilidade da prova.

Adicional Noturno.

Comprovação do trabalho em regime noturno.

Previsão legal.

Pagamento devido.

A condição insalubre, a teor do que preconiza a legislação estadual, em especial o Decreto Estadual n. 10.214/2002, que regulamenta a Lei estadual n. 1.068/2002, deve ser efetivamente comprovada mediante laudo técnico especializado, de tal modo que a situação de trabalho insalubre, não pode simplesmente ser presumida, e tampouco comprovada por laudo pericial produzido unilateral e posteriormente ao período cobrado, cuja prova se torna imprestável, revelando a improcedência do pedido nestas circunstâncias.

A comprovação do trabalho noturno, em regime de plantão, por agente penitenciário, gera o pagamento do adicional noturno nos termos do que preconiza a Lei Estadual n. 1.068/2002”. (Autos n. 0002064-18.2010.8.22.0010; Relator Desembargador Rowilson Teixeira; Julgado em 30 de agosto de 2012)” Demonstrada a procedência do direito ao adicional em voga, resta apenas versar sobre sua alíquota e forma de cálculo.

De acordo com a Lei Estadual 1.068/2002, que rege os servidores públicos de Rondônia, a alíquota a ser utilizada é da ordem de 20% (vinte por cento), à luz do art. 9º, §1º, legislação vigente e aplicável à espécie.

Em síntese, o requerente alega que o cálculo utilizado para o pagamento das horas extras e adicional noturno vem sendo de forma errônea, com a utilização do divisor 240, quando, em verdade, deveria ser utilizado o divisor 200.

Assim, pugna pelo reconhecimento do direito à utilização do divisor 200 para as referidas verbas, bem como o recebimento dos valores retroativos referentes à diferença do que foi recebido e do que deveria ser pago.

Cediço que ao cálculo do adicional noturno deve-se dividir o vencimento básico por 200h (duzentas horas), afastada a incidência das horas contratuais, eis que o descanso semanal remunerado deve integrar o respectivo cálculo, à luz da jurisprudência do e.

STJ (Quinta Turma, Resp 805.473, Rel.

Min.

Laurita Vez, j. 24/03/09, DJE de 26/06/06) e, ao final, multiplicar o valor da hora normal pelo percentual do adicional noturno (20%), previsto na legislação em vigor (Lei 1068/02, art. 9º).

Por fim, frisa-se que o entendimento aqui delineado já fora decidido em sessão plenária por esta Turma Recursal: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO.

PARCIALMENTE ACOLHIDO.

DIFERENÇA DE ADICIONAL DE NOTURNO E HORAS EXTRAS.

DIVISOR 200 HORAS.

POLICIAL PENAL.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO INOMINADO CÍVEL, Processo nº 7001609-63.2021.822.0004, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, Turma Recursal, Relator (a) do Acórdão: Juiz Cristiano Gomes Mazzini, Data de julgamento: 12/12/2022 (TJ-RO - RI: 70016096320218220004, Relator: Juiz Cristiano Gomes Mazzini, Data de Julgamento: 12/12/2022)” De igual modo, esta Turma Recursal também já fixou entendimento de que o divisor 200h (duzentas horas) deve ser utilizado no cálculo referente ao pagamento de horas extras, conforme pleiteado pela parte autora.

Nesse sentido: “RECURSO INOMINADO.

JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA.

DETRAN.

HORAS EXTRAS.

SERVIDOR VINCULADO AO REGIME DE 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS NOS TERMOS DA LEI Nº 1.638/2006.

HORAS EXTRAS EXTRAORDINÁRIAS.

DIVISOR – 200 HORAS COM BASE NO VENCIMENTO BÁSICO.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

INOCORRÊNCIA.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (RECURSO INOMINADO CÍVEL, Processo nº 7004419-59.2017.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, Turma Recursal - Porto Velho, Relator(a) do Acórdão: Juiz José Torres Ferreira, Data de julgamento: 19/05/2020)” Dessa forma, verifica-se que a sentença proferida na origem está em consonância com o entendimento desta Corte, de modo que não merece reparo.

Por tais razões, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado de Rondônia, mantendo inalterada a sentença vergastada.

Condeno o Estado de Rondônia ao pagamento de honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da atualizado da condenação, conforme art. 55 da Lei 9.099/95.

Sem custas, por tratar-se de Fazenda Pública.

Transitada em julgado, remeta-se à origem. É como voto.

EMENTA RECURSO INOMINADO.

ADMINISTRATIVO.

ADICIONAL NOTURNO.

HORAS EXTRAS.

PAGAMENTO RETROATIVO.

IMPLANTAÇÃO.

LEI ESTADUAL N. 1.068/2002.

DIVISOR DE 200 HORAS.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO.

O divisor 200 deve ser utilizado no cálculo referente ao pagamento de horas extras e adicional noturno.

O cálculo do adicional noturno deve-se dividir o vencimento básico por 200h, à luz da jurisprudência do STJ e, ao final, multiplicar o valor da hora normal pelo percentual do adicional noturno (20%), previsto na legislação em vigor (Lei 1068/02, art. 9º).

Os valores devem ser pagos de forma retroativa, uma vez que o Estado já reconheceu esse direito ao autor, efetuando o pagamento a menor.

Deve-se observar o prazo prescricional quinquenal a contar da data da distribuição da presente ação.

Sentença mantida.

Recurso improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da 1ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e de acordo com gravação em áudio da sessão, em, RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO A UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Porto Velho, 06 de Setembro de 2023 Relator JOAO LUIZ ROLIM SAMPAIO RELATOR