TJRO - 7016078-55.2023.8.22.0001

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA  Tribunal de Justiça Porto Velho - 1º Juizado Especial da Fazenda Pública    Número do Processo: 7016078-55.2023.8.22.0001   Requerente/Exequente: REQUERENTE: GISLAINE REINALDO TAVARES   Advogado do Requerente: ADVOGADO DO REQUERENTE: RAFAEL SOUSA COELHO, OAB nº SC60563   Requerido/Executado: REQUERIDO: Estado de Rondônia   Advogado do Requerido/Executado: ADVOGADO DO REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA         SENTENÇA   Trata-se de ação de conhecimento, proposta por Gislaine Reinaldo Tavares, em desfavor do Estado de Rondônia, ambas as partes qualificadas.

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38, da Lei nº 9.099/95, passo a fundamentar e decidir.

De saída, é preciso ressaltar que julgo antecipadamente o feito, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, pois a prova documental produzida nos autos se revela suficiente ao convencimento deste Juízo.

Os pressupostos processuais de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo se fazem presentes, estando as partes devidamente representadas, não havendo irregularidades ou vícios capazes de invalidar a presente demanda, motivo pelo qual passo a análise do mérito propriamente dito.

A autora narra que participou do Concurso Público regido pelo Edital nº o Edital nº 013/2017/SEGEP-GCP, para o cargo de enfermeira, sendo aprovada no cadastro reserva na colocação nº 246 (duzentos e quarenta e seis).

Afirma que, no decorrer do certame, foram oportunizadas novas vagas, sendo convocados 222 (duzentos e vinte e dois) candidatos.

Sustenta que, no prazo de validade do concurso, a administração pública procedeu à convocação de diversas pessoas para desempenhar as mesmas funções do cargo pretendido, por meio de contratos de tempo determinado, preterindo os aprovados no concurso público que aguardavam a abertura de novas vagas e sua consequente convocação, o que, afirma, convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo.

No mérito, requer que o Estado de Rondônia proceda à sua convocação, nomeação e empossamento no cargo de Enfermeira.

Citado, o Estado de Rondônia sustenta, em suma, que não há ilegalidade na contração dos servidores temporários, sendo esta devidamente justificada e necessária, bem assim que não há o que se falar em direito subjetivo à nomeação, uma vez que aprovada fora do número de vagas previsto no instrumento editalício, sem que configurado preterição da requerente.

Pugna, ao fim, pela improcedência dos pedidos exordiais.

Pois bem.

Encontra-se pacificado em nossos tribunais superiores o entendimento de que o candidato que se submete a Concurso Público e é aprovado dentro do número de vagas oferecidas pelo edital possui direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, certo que o momento da nomeação constitui discricionariedade da Administração, desde que ela não pratique atos que violem a ordem de classificação ou que encartem o provimento precário do cargo, quando, então, a nomeação deve ser imediata.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, é certo que a classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo 37, incisos II e IV, da Constituição Federal), pois a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los, de maneira que, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. (AgRg no RMS 28368/RS):   Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento em que se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (RE 598099, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 10.8.2011, DJe de 3.10.2011, com repercussão geral - tema 161).   Em relação aos candidatos classificados para o cadastro de reserva, decidiu, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 837.511-PB, possuírem eles mera expectativa de direito que, todavia, se convola em direito líquido e certo se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem novas vagas ou for aberto novo certame e ocorrer a preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados fora das vagas, fato que deve ser cabalmente demonstrado.

Na ementa do aludido recurso, julgado em sede de repercussão geral, constou o seguinte:   Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.   A preterição arbitrária e imotivada dos candidatos da reserva, noutra senda, se revela quando ocorre desistências de candidatos convocados que não tomam posse e o ente público se omite em convocar os próximos candidatos classificados da lista de espera, bem assim, quando ocorre contratações temporárias ou precárias desacompanhadas da necessária justificativa legal e, obviamente, desde que tais situações alcancem a posição do candidato que postula a nomeação.

Esse entendimento é amparado pela jurisprudência predominante, não só da Excelsa Corte, como também do nosso Egrégio Tribunal:   […] O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedentes. (RE 946425 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 28.6.2016, DJe de 9.8.2016).   Apelação.

Mandado de segurança.

Concurso público.

Classificação em cadastro de reserva.

Ausência de comprovação da abertura de novas vagas.

Mera expectativa de direito à contratação.

Recurso não provido.

O mandado de segurança é meio constitucional posto à disposição do cidadão para a proteção de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade.

Exige, para tanto, a prova pré-constituída do direito, caso contrário não há como se acatar a alegação.

A candidata aprovada em cadastro de reserva possui apenas expectativa de direito à nomeação para o cargo público, de acordo com critérios de oportunidade e conveniência próprios da Administração Pública.

A falta de comprovação efetiva da criação de novas vagas, durante a validade do concurso, na especialidade para a qual concorreu a interessada, afasta a alegação de violação de seu direito pessoal e a situa na condição comum dos aprovados fora do número de vagas, garantindo-lhe, somente, a expectativa do direito à nomeação.

Recurso não provido, ante a não comprovação da certeza e liquidez do direito pretendido. (Apelação, Processo nº 0019120-86.2013.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des.

Walter Waltenberg Silva Junior, Data de julgamento: 08/06/2016)   A preterição, no caso concreto, é a essência para a análise do pedido, o qual fundado na existência de temporários na lista de funcionários do Estado de Rondônia.

Estabelecidas essas premissas e transpondo-as à hipótese vertente verifico não estar caracterizado o direito da autora à nomeação ao cargo almejado.

A existência, por si só, de temporários não importa na preterição da promovente, consoante já exaustivamente fundamentado em linhas volvidas.

Com efeito, resta necessário comprovar que tais servidores foram contratados de forma espúria ou permanente.

Caberia à parte autora, pois, demonstrar a ilegalidade das contratações, eis que a sua mera existência não é ilegal, especialmente porque tal circunstância não se presume, sobretudo ante a presunção de legitimidade e veracidade dispensada aos atos administrativos. É da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:   [...] II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. [..] III - No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento.

Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

IV - Agravo interno improvido (AgInt no RMS 57.616/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018).   […] III - No caso em tela, a recorrente foi aprovada na 11ª posição.

Portanto, alcançou classificação fora do número de 3 vagas previstas pelo edital em questão.

Além de necessitar da comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação da impetrante, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado.

IV - Ademais, é cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

V - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. [...](AgInt no RMS 58.287/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018).   Os temporários são admitidos com fundamento constitucional diverso daquele dos concursados, ou seja, são institutos e relações jurídicas diferentes, e eventual contratação exacerbada de tais servidores para determinado cargo não demonstra, por si só, que tais admissões são ilegais.

Em suma, não se desconhece a existência de contratação temporária, mas tal fato, nos termos expostos em linhas volvidas, não implica em direito subjetivo à autora, salvo ilegalidade das contratações, o que não restou delineado na hipótese.

Com efeito, a admissão temporária pode ocorrer por vários fundamentos, com vistas a atender o interesse público, dentre os quais: a diminuição excepcional e temporária de servidores, em decorrência de exonerações, afastamentos, licenças, demissões, tudo com vistas a evitar o colapso dos serviços públicos.

Faz-se necessário utilizar esse método para evitar colapso no setor da saúde antes as razões acima alinhavadas.

Sequer a natureza permanente das atividades desempenhadas pelo cargo é capaz de imprimir ilegalidade, vide:   […] 1.

A natureza permanente de algumas atividades públicas – como as desenvolvidas nas áreas de saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira.

Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc.

IX, da Constituição da República. 2.

A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade.

Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica.[…] (STF – ADI 3.247, Tribunal Pleno, rel. min.

Cármen Lúcia, Julgamento: 26/03/2014.

Publicação: Dje de 18/08/2014).   Basta que haja excepcional interesse público para habilitar a contratação prevista no Art. 37, IX, da C.F.

Ou seja, a fim de comprovar a ilegalidade e, por conseguinte, sua preterição, é indispensável demonstrar, inequivocamente, que são inexistentes os motivos “excepcionais e transitórios”, tais como: exonerações, licenças de servidores, dentre outros, o que não ocorre no caso dos autos.

Desta feita, conforme já mencionado, a simples contratação de temporários não é apta a definir sua ilegalidade, porquanto deve-se ter em mente que a Administração Pública necessita dar suporte a sua estrutura funcional - caso contrário, sequer existiria tal previsão no texto constitucional.

No que concerne ao surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias e exonerações, tais situações, vistas singularmente, não configuram motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, porquanto, a reposição dos cargos está dentro do juízo de discricionariedade e conveniência do gestor público.

Por todo o exposto, não resta configurada, nos autos, a inexistência dos motivos excepcionais alegados pelo requerido quanto à contratação de temporários e nem que as desistências alcançam a posição da autora.

Em tempo, colaciono recente julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, em demanda idêntica, cujo entendimento se alinha à tese ora externada; in verbis:   Apelação.

Mandado de segurança.

Concurso público.

Aprovação em cadastro de reserva.

Abertura de processo seletivo simplificado.

Configuração de preterição.

Inexistência.

Direito subjetivo à nomeação.

Ausência.

O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas oferecido no edital possui mera expectativa à nomeação.

A realização, no prazo de vigência do concurso, de processo seletivo para contratação temporária de professores não gera direito à nomeação ao candidato aprovado fora do número de vagas ou cadastro de reserva, considerando o caráter precário e emergencial da seleção, bem como ausente a prova da arbitrariedade. (TJ-RO - AC: 70509281420188220001 RO 7050928-14.2018.822.0001, Data de Julgamento: 16/09/2020)   É o quanto basta.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos contidos na inicial, declarando extinto o feito com exame de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação às custas processuais e honorários advocatícios nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

Sentença não sujeita ao reexame necessário em virtude da disposição do art. 496, § 3, II, do CPC.

Transitado em julgado, arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Velho/RO, datado e assinado digitalmente.   Thiago Gomes de Aniceto Juiz de Direito Substituto   Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia   Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho