TJRO - 0800540-94.2021.8.22.0000

ESTADO DE RONDÔNIA  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara Especial / Gabinete Des.

Gilberto Barbosa Agravo de Instrumento nº 0800540-94.2021.8.22.0000 Origem: Porto Velho/2ª Vara de Execuções Fiscais e Registros Públicos  Agravante: Cleomildo de Melo Freire Advogado: Augusto de Almeida Maia (OAB/RO 7390) Agravado: Município de Porto Velho Relator: Des.

Gilberto Barbosa   DECISÃO Vistos etc.  Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Cleomildo de Melo Freire contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais e Registros Públicos da comarca de Porto Velho que julgou parcialmente procedente exceção de pré-executividade.  Sustentando ter acontecido a prescrição intercorrente, diz que em 05.08.2010, decorrência de não ter sido localizada a empresa executada para citação, iniciou o prazo de suspensão automática do processo e, por consequência, da prescrição intercorrente.  Anota que houve a citação quando do comparecimento voluntário do agravante nos autos, em 16.04.2020, no entanto, a execução já estava prescrita em 05.08.2016, pois transcorrido o lapso de suspensão automática do processo e o prazo prescricional de cinco anos.   Nesse contexto, argumenta que, conforme orienta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta e.  Corte, não localizada a empresa executada para citação, é automático o início da fluência do prazo de um ano de suspensão da execução fiscal e que, uma vez findo, dá-se início à prescrição intercorrente.  Lado outro, alega sua ilegitimidade passiva, pois não há processo administrativo tributário para apurar a responsabilidade como sócio, na dicção do artigo 135 do Código Tributário Nacional, sendo, portanto, incluído indevidamente nas CDA’s que embasam a execução fiscal.   Dizendo que não ocorreu o fato gerador descrito nas CDA’s – ISSQN fixo por estimativa –, afirma que não há, nos autos, documento que comprove ter o executado feito opção por essa modalidade de imposto, portanto, foi, nesse regime, indevidamente incluído pelo Fisco municipal.  Alega que, por exercer atividade de venda de produtos alimentícios, era contribuinte de ICMS, não havendo, pois, falar em ISSQN.  Fala em risco de lesão grave e difícil reparação, pois há possibilidade de penhora de bens e valores.  Nesse contexto, postula que seja deferida liminar para suspender os efeitos da decisão agravada, id. 11171421.  Eis o relatório.

Decido.   A celeuma está restrita a conferir se há probabilidade do direito invocado e de dano, ou risco a resultado útil do processo (art. 300 do CPC).  Nessa análise perfunctória e própria para o momento, é possível vislumbrar a probabilidade do direito postulado (fumus boni iuris), considerando que, ao contrário do consignado na decisão objurgada, foi, no processo originário, decorrência de não ter sido localizada a empresa executada para citação, em 05.08.2010, determinada a remessa do processo à Fazenda Pública para manifestação, iniciando-se, portanto, o lapso da prescrição intercorrente.   Imperioso ressaltar que, para definir a data correta do início do prazo, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 566), fixou tese no sentido de que, após o prazo de um ano de suspensão do processo, o lapso prescricional tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e, sem prejuízo dessa contagem automática, deve o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução:  “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973).

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1.

O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2.

Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal.

Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: ‘Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente’. 3.

Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: ‘[...] o juiz suspenderá [...]’).

Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.

No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF.

Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano.

Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.

O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor.

Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ‘ex lege’. 4.

Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):  4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;  4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.  4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.  4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;  4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.

Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.  4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.  4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.  5.

Recurso especial não provido.

Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).” (REsp n. 1.340.553-RS-2012/0169193-3, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, j. 12.09.2018).

Desse modo, haverá prescrição intercorrente, e consequente extinção do crédito tributário, quando decorrido mais de seis anos (1 ano de suspensão + 5 da prescrição), a contar da ciência do ente público de que o devedor, ou bens, não foram localizados.   Lado outro, palmar o periculum in mora na continuidade da execução fiscal, pois iminente a constrição de bens e direitos do agravante.   Sendo assim, considerando comprovados os requisitos indispensáveis, defiro o postulado efeito suspensivo e, por consequência, determino, até o julgamento deste agravo, a suspensão do executivo fiscal.  Comunique-se ao Juiz da causa.  Intime-se o agravo para que ofereça resposta.  Publique-se.

Cumpra-se.  Porto Velho, 02 de fevereiro de 2021.             Des.

Gilberto Barbosa     Relator