TJRO - 7016782-84.2022.8.22.0007

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA  Tribunal de Justiça de Rondônia Gabinete Des.

Alexandre Miguel  Rua José Camacho, nº 585, Bairro Olaria, CEP 76801-330, Porto Velho, - de 480/481 a 859/860  Número do processo: 7016782-84.2022.8.22.0007 Classe: Apelação Cível Polo Ativo: BANCO BRADESCO ADVOGADOS DO APELANTE: LARISSA SENTO SE ROSSI, OAB nº BA16330A, BRADESCO Polo Passivo: LINDAURA KESTER SAIBEL ADVOGADO DO APELADO: MAYCON SIMONETO, OAB nº RO7890A

Vistos.

BANCO BRADESCO recorre da sentença proferida em sede de ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por LINDAURA KESTER SAIBEL para declarar a inexistência do contrato de seguro objeto dos autos e condenar o banco e a requerida MBM PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR a restituição em dobro das parcelas indevidamente descontadas corrigidas e com juros a partir do efetivo desembolso e R$5.000,00 a título de danos morais, com juros e correção desde a sentença, bem como a arcar com as custas e honorários, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.  A parte autora ajuizou ação aduzindo que estão sendo realizados descontos em sua conta bancária sem que tenha realizado qualquer contratação.

Por isso, requereu a declaração de inexistência do débito, a restituição em dobro das parcelas pagas e seja a ré condenada a indenizar os danos morais sofridos.

O banco, inconformado, apela arguindo preliminar de falta de ilegitimidade passiva pois a responsável pelos descontos foi a MBM PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, atuando o banco apenas na qualidade de meio de pagamento.

Quanto ao mérito, defende que a ausência de ato ilícito, uma vez que a cobrança decorre de contrato com terceiro e por isso não há cobrança indevida que enseje a devolução em dobro.

Aduz a inocorrência de ato ilícito.

Alega que os descontos são desde 2019 e que a autora não buscou anteriormente mitigar o próprio prejuízo.

Tece comentários sobre a inexistência de dano moral e pugna alternativamente pela redução do valor da condenação.

Ao final, requer o provimento do recurso para extinguir o feito sem resolução de mérito e que seja julgada improcedente a ação.

Caso não seja este o entendimento, que seja afastada a restituição em dobro e excluído o dano moral, ou minimizada a sua quantia, bem como os honorários incidam sobre o valor da condenação.  Contrarrazões pelo não provimento do recurso e majoração dos honorários recursais.

Parecer da d.

Procuradoria pelo não provimento do recurso. É o relatório.

DECIDO Preliminar de ilegitimidade passiva: Preliminarmente, o banco apelante afirma não possuir legitimidade passiva, ao argumento de que os fatos narrados não guardam relação com o banco, visto que não houve qualquer ilícito por ele praticado e que é mero meio de pagamento.

Contudo, o desconto ocorreu na conta que a autora possui junto ao banco sem que a mesma concedesse qualquer autorização para tanto, razão pela qual, os prejuízos supostamente sofridos guardam relação com o banco.

Assim, considerando que a relação entre as partes está devidamente comprovada e que os lançamentos foram promovidos pelo Banco na conta da autora, entendo presente a legitimidade para figurar no polo passivo da ação de indenização e também a possibilidade jurídica de ser o responsável pelo pagamento indevido realizado pela autora.

Desse modo, afasto a preliminar suscitada.

Mérito: No mérito, o banco alega que os transtornos a que a autora foi submetida foram causados exclusivamente pela seguradora que lançou pagamento indevido em sua conta corrente e ainda que não concorreu para o evento danoso e por isso deve ser excluído da condenação.

Ainda no intuito de afastar sua responsabilidade, o banco também alega que é apenas agente financeiro que permite o débito em conta mediante autorização do cliente e por isso inexiste ato ilícito a ser imputado ao banco, bem como nexo causal, devendo sua condenação ser excluída.

Ocorre que, pela dinâmica do ônus da prova, tratando-se de prova de fato negativo (negativa de contratação do seguro que vinha sendo descontado em sua conta corrente), cabe ao banco comprovar a legalidade da contratação ou autorização para débito em conta, uma vez que seria impossível ao autor produzir a prova de um fato negativo.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

CONSUMO IRREGULAR   DECORRENTE   DE   SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDORAPURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA.

ILEGALIDADE. [...] 4.   Uma   vez  negado  o  fato  que  se  alega,  o  sistema  aceito excepcionalmente  é  o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova,  na  qual  o  dever  será  atribuído a quem puder suportá-lo, retirando  o  peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade  de  suportar  o  ônus.  Portanto,  a distribuição será a posteriori,  segundo  a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização   da  prova  -  aquela  entendida  como  impossível  ou excessivamente  difícil  de  ser  produzida  -  como a prova de fato negativo. 5.  Sendo  assim,  a  regra geral é a de que, negada a existência do fato,  o onus probandi passa a ser de quem alega. [...] 7.

Recurso Especial provido. (REsp 1605703/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)   Assim, o ônus de comprovar a autenticidade da contratação era do Banco e este não cumpriu com seu intento, uma vez que deixou de colacionar prova no sentido de que a autora tinha conhecimento ou tinha autorizado os descontos ocorridos em sua conta corrente, tornando-os indevidos e ensejando a restituição em dobro.

Isso porque, configurada a cobrança indevida e havendo o pagamento é cabível a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor, na forma do art. 42 do CDC, uma vez que era de conhecimento do banco que o consumidor estava sofrendo com descontos indevidos em sua conta corrente, e mesmo assim, nada foi feito e nem os valores devolvidos, caracterizando, no mínimo a negligência da instituição financeira.

Com relação à restituição de tais valores, recentemente a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que basta a configuração de culpa para o cabimento da devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor.

A decisão proferida pela Corte Especial no paradigma EAREsp 676.608/RS firmou a seguinte tese: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.  No caso, incontroverso a negligência da instituição financeira em promover os descontos sem que houvesse respaldo legal para tanto.

Logo, os descontos se traduzem em ato ilícito, ensejando o dever de devolução em dobro dos valores descontados indevidamente.

Ressalto que diferente do alegado, a autora não contribuiu para o seu prejuízo e os descontos não estão desde 2019, mas sim, desde 2022 e por isso não há que se falar em inercia da autora e nem mesmo em prescrição do seu direito.

Dessa forma, com razão a sentença ao determinar a restituição conforme o disposto no art. 42, parágrafo único do CDC, no que tange aos valores cobrados e pagos indevidamente.

Quanto ao dano moral, diante da conduta ilícita ou no mínimo negligente da empresa, esta deve ser obrigada a ressarcir o dano moral que deu causa, decorrente da realização de empréstimo consignado sem a solicitação do consumidor, com descontos indevidos em seu benefício previdenciário, o qual é utilizado para sua subsistência, sendo sua única fonte de renda, o que julgo transpassar a esfera do mero aborrecimento.

Neste sentido: Responsabilidade civil.

Empréstimo consignado.

Contrato.

Assinatura impugnada.

Autenticidade. Ônus da prova.

Relação jurídica.

Não comprovada.

Desconto indevido.

Restituição em dobro.

Dano moral.

Configurado.

Indenização.

Valor.

Havendo impugnação à assinatura aposta no contrato de empréstimo, incumbe àquele que produziu o documento o ônus de provar a sua autenticidade (art. 429, II, do CPC).

Constatada a inexistência de relação jurídica entre as partes, deve a instituição financeira restituir em dobro os valores indevidamente descontados da conta corrente da consumidora, por não se verificar hipótese de engano justificável.

O desconto indevido no benefício previdenciário, de valores decorrentes de empréstimo consignado não contratado, constitui ato ilegal e dá ensejo à condenação por danos morais.

O valor da indenização deve se mostrar suficiente ante a lesão causada ao ofendido, de modo que compense a vítima, sem importar em enriquecimento sem causa, e desestimule o causador do dano a reiterar a conduta abusiva. (TJ-RO - AC: 7000771-29.2021.822.0002, Data de Julgamento: 17/11/2021) No que tange ao “quantum” da indenização, objeto de ambos os recursos, visto que a autora busca sua majoração e réu a minoração, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, à capacidade econômica das partes, cabendo ao juiz orientar-se pelos critérios sugeridos na doutrina e na jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, conforme exigência do art. 944 do CC.

Desse modo, o valor de R$ 5.000,00 fixados na sentença cumpre a sua dupla finalidade, isto é, a de punir o infrator pelo ato ilícito praticado e a de reparar a vítima pelo sofrimento moral experimentado, além de alinhar-se aos precedentes desta Câmara para casos análogos.

Ademais, o STJ tem posição firmada no sentido de fixar o valor da indenização em patamar que atenda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, operando-se a sua redução somente quando exorbitante, ou a majoração quando irrisórios, o que não é o caso dos autos.

Precedentes: REsp 811.411/RJ e REsp 782.046/RN Relator Min.

Jorge Scartezzini; REsp 710.959/MS Relator Min.

Barros Monteiro; REsp 684.985/RJ Relator Min.

Cesar Asfor Rocha; REsp 625089/MS Relator Min.

Fernando Gonçalves; AgRg no REsp 690230 Relator Min.

Eliana Calmon, dentre outros.

Portanto, mantém-se o valor fixado na sentença.

Por todo exposto, nego provimento ao recurso.

Majoro os honorários fixados na sentença para 12% sobre o valor da condenação.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Porto Velho, 07 de dezembro de 2023 Desembargador Alexandre Miguel Relator