TJRO - 0800457-78.2021.8.22.0000

Mandado de Segurança n. 0800457-78.2021.8.22.0000 - PJe Impetrante: Planeta Distribuidora Importação e Exportação de Produtos Alimentícios Eireli Advogado: Henrique Costa Marques Barbosa (OAB/RO 9.510) Impetrado: Governador do Estado de Rondônia Relator: Desembargador Rowilson Teixeira Distribuído por sorteio em 28.01.2021     RELATÓRIO   Trata-se de mandado de segurança impetrado por Planeta Distribuidora Importação e Exportação de Produtos Alimentícios Eireli contra ato do Governador do Estado de Rondônia.

Narra o impetrante que “o Decreto n. 25.728 de 15 de Janeiro de 2021 e alterado pelo Decreto n. 25.729 de 16 de Janeiro de 2021, expedido pela autoridade coatora, que determinou medidas abusivas à prevenção do contagio da COVID-19 no Estado de Rondônia sem amparos legais.

De fato que dentre algumas das medidas estabelecidas, afetou a atividade local em seu artigo 2°, caput, do Decreto n. 25.728, e artigo 8°, caput, do Decreto n. 25.729, já que proíbe o funcionamento entre as 20h (vinte horas) e 06h (seis horas), e a comercialização de bebidas alcoólicas a partir das 18 horas em supermercados, distribuidoras e afins nos Municípios enquadrados no Anexo I.

Atitude flagrantemente desarrazoada, Exa., vez que, a atividade comercial desenvolvida pela Impetrante é essencial ao bem comum, possuindo caráter de urgência pelo horário reduzido, e resta prejudicada pela sua baixa comercialização.

Salientando, que se temos mais tempo disponível para as pessoas irem as compras, logicamente, teremos menos aglomerações no grande espaço de tempo, não obrigando todos à irem naqueles horários restritos, levando a tumultos, como em filas de caixa de pagamentos, açougue, padaria e outros.

Bem como é comum que certas pessoas preferem ir a certos horários para evitarem lotações, como às 07h da manhã ou às 22h da noite, invés de todos irem até as 20 horas, após fim de expediente como de costume.

Ora, se pode desempenhar suas atividades das 06h da manhã às 20h da noite que é de pico, não teria fundamento restringir as demais horas que são mais tranquilas, prevenindo as aglomerações.

Cabe lembrar que não faz sentido a proibição da venda de bebidas alcoólicas, pois não há nada comprovado que somente esta teria a capacidade de aumentar os casos de contaminados, posto que o estabelecimento possui diversos tipos de produtos, até mesmo porque não consumidas no local”.

Em seguida requereu “liminar a fim da abstenção do Poder Público de determinar sanções ao Impetrante pela livre iniciativa de funcionamento e a livre comercialização de bebidas alcoólicas em seu estabelecimento; requer ainda a concessão da segurança perante a inconstitucionalidade do artigo 2°, caput, do Decreto n. 25.728, e artigo 8°, caput, do Decreto n. 25.729”. É o relatório.

Decido.

A pretensão mandamental consiste, basicamente, na desconstituição dos efeitos dos Decretos Estaduais nº 25.728 e 25.729 (que disciplinam as relações sociais e econômicas do estado de Rondônia durante o período da Pandemia da Covid-19, impondo medidas restritivas), os quais, por ofensa aos postulados da Razoabilidade e proporcionalidade, bem como por vício de competência, seriam, inconstitucionais.

Pois bem, convém, aqui neste aspecto, invocar alguns conceitos.

Estabelece a Lei 12.016/2009, o seguinte: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.(g.n)   Em sua obra Hely Lopes Meireles, conceitua o citado Direito Líquido e Certo da seguinte forma: "É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (ob citada Mandado de Segurança – Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 33ª edição, 2018, editora Malheiros).     À luz de tais conceitos, tem-se que o manejo da via mandamental visa proteger direito inserido na órbita de patrimônio jurídico da pessoa física ou jurídica, a ponto do mesmo ser exequível, a qualquer momento, independentemente de qualquer condição.

Pergunta-se: A atividade comercial está disponível à impetrante independentemente de qualquer restrição, ou está sujeita à autorização, fiscalização e normatização do Poder Público?     A resposta é negativa, pois, está sujeita a atuação concreta do Poder Público, o qual detém, consoante sua discricionariedade, motivada pelo interesse púbico, o poder de atuar dentro da atividade econômica, razão pela qual não possui direito líquido e certo a impetrante e se abster tas regras administrativas.

A discricionariedade administrativa, sob o manto da oportunidade e conveniência, é atributo outorgado ao administrador que, dentro do Princípio da Legalidade conjugado com o interesse público, tomar as medidas político-administrativa necessárias à consecução da finalidade precípua e constitucional do Poder Público, qual seja, o bem comum.

Sobre o instituto, disserta o renomado profº Hely Lopes Meirelles, o seguinte: A discricionariedade, traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de aplicar sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público. [...] Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade.

Discricionariedade é liberdade de agir dentro dos limites legais; arbitrariedade é ação fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder.

O ato discricionário, quando se atém aos critérios legais, é legítimo e válido; o ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido; nulo, portanto. (autor citado in Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, Editora Malheiros, 2002, pg 127). À luz do conceito exposto pelo ilustre doutrinador, de imediato constatamos a ideia de que o administrador, dentro da legalidade, bem como diante da finalidade da preservação do bem comum, pode e deve valorizar as vicissitudes da Administração Pública, de tal modo que se catalogue as necessidades desta, impondo-se medidas administrativo-políticas que bem adeque à sua realidade no âmbito administrativo, o qual não é aferível pelo Judiciário.

Dentro deste cenário, de competência e capacidade, o Supremo Tribunal Federal, estabeleceu a faculdade gerenciadora dos Estados e Municípios na Pandemia, fixando-lhes, não só competência, mas também capacidade para estabelecer medidas, conforme sua discricionariedade (advinda da peculiaridade regional somada com a situação crítica da pandemia) a fim de melhor combater a crise.

Cito o paradigmático julgado:   CONSTITUCIONAL.

PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19).

AS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS SÃO ALICERCES DO FEDERALISMO E CONSAGRAM A FÓRMULA DE DIVISÃO DE CENTROS DE PODER EM UM ESTADO DE DIREITO (ARTS. 1º E 18 DA CF).

COMPETÊNCIAS COMUNS E CONCORRENTES E RESPEITO AO PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE (ARTS. 23, II, 24, XII, E 25, § 1º, DA CF).

CAUTELAR PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1.Em momentos de acentuada crise, o fortalecimento da união e a ampliação de cooperação entre os três poderes, no âmbito de todos os entes federativos, são instrumentos essenciais e imprescindíveis a serem utilizados pelas diversas lideranças em defesa do interesse público, sempre com o absoluto respeito aos mecanismos constitucionais de equilíbrio institucional e manutenção da harmonia e independência entre os poderes, que devem ser cada vez mais valorizados, evitando-se o exacerbamento de quaisquer personalismos prejudiciais à condução das políticas públicas essenciais ao combate da pandemia de COVID-19. 2.A gravidade da emergência causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção de todas as medidas possíveis e tecnicamente sustentáveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde. 3.A União tem papel central, primordial e imprescindível de coordenação em uma pandemia internacional nos moldes que a própria Constituição estabeleceu no SUS. 4.Em relação à saúde e assistência pública, a Constituição Federal consagra a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II e IX, da CF), bem como prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF); permitindo aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local (art. 30, II, da CF); e prescrevendo ainda a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7º da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6º, I, da Lei 8.080/1990). 5.Não compete, portanto, ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento ou isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos, como por exemplo, os estudos realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for Mitigation and Suppression, vários autores; Impact of non-pharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID-19 mortality and healthcare demand, vários autores). 6.Os condicionamentos imposto pelo art. 3º, VI, “b”, §§ 6º, 6º-A e 7º, II, da Lei 13.979/2020, aos Estados e Municípios para a adoção de determinadas medidas sanitárias de enfrentamento à pandemia do COVID-19, restringem indevidamente o exercício das competências constitucionais desses entes, em detrimento do pacto federativo. 7.Medida Cautelar parcialmente concedida para: (a) suspender, sem redução de texto, o art. 3º, VI, “b”, e §§ 6º, 6º-A e 7º, II, excluídos Estados e Municípios da exigência de autorização da União, ou obediência a determinações de órgãos federais, para adoção de medidas de restrição à circulação de pessoas; e (b) conferir interpretação conforme aos referidos dispositivos para estabelecer que as medidas neles previstas devem ser fundamentadas em orientações de seus órgãos técnicos correspondentes, resguardada a locomoção de produtos e serviços essenciais definidos por ato do Poder Público federal, sempre respeitadas as definições no âmbito da competência constitucional de cada ente federativo. (STF – PLENO - ADI 6343 MC-Ref, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-273 DIVULG 16-11-2020 PUBLIC 17-11-2020) E ainda do próprio col.

STJ: O mundo vive uma PANDEMIA que já causou mais de 1 milhão de mortes, com aproximadamente 38 milhões de casos até a presente data. […] Situações de "lockdown" estão presentes em diversas localidades e em vários países, fazendo com que a população fique enclausurada e até impedida de sua atividade laboral.

Tal cerceamento de liberdade, infelizmente necessário, visa garantir o bem mais importante da humanidade, sua vida. […] Daí, necessário entender que medidas restritivas protetivas adotadas no âmbito do poder judiciário visam, ao fim e ao cabo, combater a PANDEMIA […] (STJ – Quinta Turma - AgRg no RHC 129646 / GO, rel.

Min.

Reynaldo Soares da fonseca, em 20/10/2020) Ora, no ano de 2020, e neste início de ano, a pandemia global, decorrente do vírus Sars-Cov-2, ou COVID-19, tem assolado o mundo devido a sua gravidade e elevado índice de morbidade, ocasionando, como consequência direta, o colapso nos sistemas de saúde locais.

Para enfrentamento da pandemia, as autoridades governamentais vêm promovendo medidas, principalmente o distanciamento social, em consonância com orientações da Organização Mundial de Saúde, de acordo com as peculiaridades de cada local, visando minimizar os impactos no sistema de saúde.

No Brasil, como inclusive mencionado na exordial, várias medidas vêm sendo tomadas para a contenção da pandemia, tanto no âmbito sanitário, como no âmbito econômico, medidas as quais cabem tão somente ao gestor público.

E nesse espectro de gerenciamento, já decidiu a Suprema Corte: “

Vistos. (...) A controvérsia em discussão nestes autos deriva de mandado de segurança ajuizado contra o estado de São Paulo, em que foi concedida ordem para suspender a aplicação de parte de decreto estadual que editara, permitindo que uma academia de tênis pudesse retomar suas atividades, infringindo as regras de isolamento social determinadas no âmbito daquele estado.

O requerente defendeu a perfeita legalidade desse decreto, bem como o poder em que investido o Chefe do Poder Executivo estadual ao editá-lo e a regularidade com que procedeu ao assim fazer, em vista da notória presente situação de calamidade pública, em decorrência da disseminação do vírus causador do COVID-19 (...).

Não se ignora que a situação de pandemia, ora vivenciada, impôs drásticas alterações na rotina de todos, atingindo a normalidade do funcionamento de muitas empresas e do próprio estado, em suas diversas áreas de atuação (...).

Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais as medidas profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo, substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento. Apenas eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais – repita-se – promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas medidas.

Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa.

Ademais, a subversão, como aqui se deu, da ordem administrativa vigente no estado de São Paulo, em matéria de abertura e funcionamento de academias esportivas, não pode ser feita de forma isolada, sem análise de suas consequências para as regras de isolamento social, mundialmente recomendadas como mais eficazes para evitar a disseminação do coronavírus.

Não é demais ressaltar que a gravidade da situação por todos enfrentada exige a tomada de providências estatais, em todos as suas esferas de atuação, mas sempre através de ações coordenadas e devidamente planejadas pelos entes e órgãos competentes, e fundadas em informações e dados científicos comprovados e não em singelas opiniões pessoais de quem não detém competência ou formação técnica para tanto.

Ante o exposto, defiro o pedido para suspender, liminarmente, os efeitos da decisão (...).” (STF – Suspensão de Segurança nº 5377 MC, Relator Ministro Presidente Dias ToffoIi – J. em 06/05/2020) Deste modo, refoge à legitimidade a impetrante para impugnação das medidas.

Tampouco há de se falar em ausência de razoabilidade dos atos normativos impugnados, a medida em que, as ilações realizadas pela impetrante não são suficientes a desconstituir o embasamento técnico cientifico realizado por equipes do governo estadual por ocasião da elaboração dos citados decretos.

Pois bem, acerca do conceito da razoabilidade, merece destaque a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 2002, 14ª ed., p. 91-93) que nos ensina o seguinte:                   "Princípio da razoabilidade: Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida .

Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis - , as condutas desarrazoadas e bizarras , incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.

Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas.

Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libido, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda.

Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia irrogar dislates à própria regra de Direito. (...) Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5º, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5º, LXIX, nos termos já apontados).

Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o "mérito" do ato administrativo , isto é, o campo de "liberdade" conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade.

Tal não ocorre porque a sobredita "liberdade" é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas.

Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei.

Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos. (...) Sem embargo, o fato de não se poder saber qual seria a decisão ideal, cuja apreciação compete à esfera administrativa, não significa, entretanto, que não se possa reconhecer quando uma dada providência, seguramente, sobre não ser a melhor, não é sequer comportada na lei em face de uma dada hipótese.

Ainda aqui cabe tirar dos magistrais escritos do mestre português Afonso Rodrigues Queiróz a seguinte lição: "O fato de não se poder saber o que ela não é." Examinando o tema da discrição administrativa, o insigne administrativista observou que há casos em que "só se pode dizer o que no conceito não está abrangido, mas não o que ele compreende." (g.n)   À luz do conceito exposto, tem-se que as medidas são  razoáveis e conectadas ao interesse público, de tal modo que o manto da inconstitucionalidade não recaia sobre os atos impugnados.

Disso tudo se conclui plena ausência de direito líquido e certo da impetrante, o que leva à rejeição da peça basilar.

Dispositivo: Pelo exposto, nos termos do art. 10 c/c art. 1º, da Lei 12.016/2009, indefiro a inicial, julgando extinto o processo em consequência.

Custas de lei.

Sem honorários fave o art. 25 da Lei 12.016/2009.

Dê-se ciência ao Exmo.

Governador do Estado, à PGE, e à PGJ.

Cumpra-se.

Desembargador Rowilson Teixeira relator