TJRO - 7067450-14.2021.8.22.0001

2ª Turma Recursal / 2ª Turma Recursal - Gabinete 01 Processo: 7067450-14.2021.8.22.0001 - RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Relator: ENIO SALVADOR VAZ Data distribuição: 31/08/2023 10:55:05 Data julgamento: 29/11/2023 Polo Ativo: VANDILENE LOIOLA SOUZA Advogados do(a) RECORRENTE: UELTON HONORATO TRESSMANN - RO8862-A, UILIAN HONORATO TRESSMANN - RO6805-A Polo Passivo: MUNICIPIO DE PORTO VELHO RELATÓRIO Dispensado, nos termos da Lei n. 9.099/95.

VOTO Juiz ENIO SALVADOR VAZ Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos processuais de admissibilidade.

Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença merece ser confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, o que se faz na forma do disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95, com os acréscimos constantes da ementa que integra este acórdão. “Art. 46.

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva.

Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.” Para melhor visualização da decisão, transcrevo-a na íntegra: “SENTENÇA

Vistos.

Relatório dispensado na forma dos art. 27 da Lei 12. 153/09 c/c 38 da Lei 9.099/95.

Passo a decidir.

DECIDO.

Trata-se de demanda objetivando a declaração o direito dos Requerentes em receberem seu décimo terceiro salário, férias e um terço constitucional sobre a sua remuneração integral, bem como seja o Município de Porto Velho condenado a pagar a diferença do décimo terceiro salário, férias e um terço constitucional dos Requerentes referentes aos anos de 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 de forma retroativa, além da condenação a pagar os que forem adquiridos no decorrer da presente demanda, conforme planilhas de cálculos anexadas.

Como bem explicitado na contestação da requerida, a administração pública está adstrita ao princípio da legalidade, o qual preconiza: A Administração Pública só pode praticar as condutas autorizadas em lei (Mazza, Alexandre, Manual de Direito Administrativo, pág. 133).

Partindo desse ponto, verifica-se que a requerente não está amparada pela legislação vigente.

A Lei Complementar 385/2010 possui disposição contrária aos pedidos do requerente: Art. 44.

Remuneração: é a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou local de trabalho, gratificação de produtividade, vantagem pessoal ou outras provenientes de direito adquirido, excluídas em qualquer caso: a)diárias; b)ajuda de custo; c)salário-família; d)adicional noturno; e)adicional de férias; f)horas extras; g)adicional de insalubridade, periculosidade ou pelo exercício de atividade penosa, e risco de vida; h) Jetons.

Partindo deste ponto de vista, observa-se que o regime jurídico dos servidores públicos do Município de Porto Velho prevê expressamente a exclusão das verbas pleiteadas do conceito de remuneração, e consequentemente da base de cálculo de pagamento de férias e 13º salário.

Aduzem os requerentes a existência de previsão constitucional do direito vindicado, porém, embora exista texto constitucional sobre o assunto, a base de cálculo para a incidência dos adicionais pleiteados não está disposta no texto constitucional, fazendo com que sua definição dependa de norma infraconstitucional.

Vejamos: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE REGIME DE PLANTÃO.

GRATIFICAÇÃO ESPECIAL POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ASSISTENCIAL EM SAÚDE.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E NO TERÇO DE FÉRIAS.

IMPOSSIBILIDADE.

ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF.

ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA LEI 11.960/2009.

INOVAÇÃO RECURSAL.

IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO.

I - Para se chegar ao exame da alegada ofensa à Constituição, faz-se necessário analisar normas infraconstitucionais locais (Leis municipais 11.716/1995 e 13.493/2003), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF.

Precedentes.

II - A questão que não foi debatida em momento processual anterior constitui inovação recursal, insuscetível de ser levantada nas razões do agravo regimental.

Precedentes.

III - Agravo regimental improvido. (ARE 758962 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 01/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 15-10-2013 PUBLIC 16-10-2013) Ementa: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

SERVIDORES PÚBLICOS.

FUNDAÇÃO EZEQUIEL DIAS (FUNED).

BASES DE CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E DO ADICIONAL DE FÉRIAS.

INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À EFICIENTIZAÇÃO DOS SERVIÇOS (GIEFS).

MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1.

A controvérsia relativa à inclusão da Gratificação de Incentivo à Eficientização dos Serviços (GIEFS) nas bases de cálculo do décimo terceiro salário e do adicional de férias devidos a servidor público, fundada na interpretação das Leis 869/52, 9.729/88 e 11.406/94, do Estado de Minas Gerais, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel.

Min.

ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). 3.

Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. (ARE 953478 RG, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, julgado em 07/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016 ) A conclusão da ausência de constitucionalidade na definição do conceito de “remuneração” para cálculo de pagamento a título de férias e 13º salário gera a seguinte consequência lógica aplicável à lide sob julgamento: Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei complementar 385/2010, que definiu a base de cálculo para pagamento das verbas referidas.

O princípio da legalidade impede que a Administração pública adote condutas não previstas em lei.

No caso em tela, a Constituição Federal não definiu a base de cálculo aplicável ao pagamento de 13º ou férias.

Há Lei Complementar Municipal vigente definindo tal base de cálculo, logo, é constitucional a lei impugnada, vez que a matéria ali redigida não possui fundo constitucional, sendo competência da requerida sua definição.

Logo não merecem prosperar os pedidos iniciais.

DISPOSITIVO.

Posto isto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado em face da parte Requerida.

DECLARO RESOLVIDO o mérito nos termos do novo CPC, art. 487, incisos I.

Em relação ao pedido de assistência judiciária gratuita pleiteado pelo(a) demandante, INDEFIRO tal pedido, eis que não restou cabalmente demonstrada a condição de hipossuficiente da parte autora, devendo recolher o preparo em eventual interposição de recurso.

Sem custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 55, caput, da lei n. 9.099/1995.

Publicação e registro com lançamento no DJe.

Intimem-se as partes.

Agende-se decurso de prazo recursal.

Transcorrido sem manifestação, arquive-se com as cautelas de estilo.

Porto Velho, quarta-feira, 23 de fevereiro de 2022 Karina Miguel Sobral Juiz(a) de Direito, assinado digitalmente” Ao analisar os autos, sobretudo a legislação específica que rege o servidor público municipal de Porto Velho, verifica-se que, realmente, não existe previsão legal da inclusão na base de cálculo do décimo terceiro, férias e do terço constitucional os valores referentes a adicional de insalubridade, adicional noturno, horas extras e plantão extra.

A Administração Pública está sujeita ao princípio da legalidade estrita, somente poderia se garantir ao servidor público a procedência de seus pedidos se houvesse expressa cominação legal nesse sentido.

Ocorre, todavia, que não há norma nesse sentido, impossibilitando a incidência das verbas elencadas na composição da base de cálculo das férias e seus reflexos.

Nesse sentido: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

AGENTES PENITENCIÁRIOS.

PAGAMENTO COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL.

INTEGRAM A REMUNERAÇÃO, NOS TERMOS DA LEI, APENAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO.

AUSÊNCIA PREVISÃO LEGAL INCORPORAÇÃO ADICIONAIS AO VENCIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE UTILIZAÇÃO DESTAS VANTAGENS COMO PARÂMETRO PARA PAGAMENTO DO DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO DE FÉRIAS. 1.

Auxílio Transporte, Auxílio Moradia, Auxílio Alimentação, Auxílio Saúde, Auxílio Educação, Auxílio Creche, Ajuda de Custo, Diárias, entre outros, possuem caráter indenizatório, ou seja, não integram a remuneração para quaisquer efeitos, tal qual estabelecido no art. 69, § 1º, da Lei Complementar n.º 68/92; 2.

Somente deverão ser incluídos adicionais e gratificações na base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias quando a lei expressamente o determinar (parágrafo § 2º, art. 69, da Lei Complementar 68/92); 3.

Para os efeitos de interpretação do termo remuneração integral, contido no art. 7º, inciso VIII da CF/88, apenas devem ser consideradas as vantagens pecuniárias de caráter remuneratório incorporáveis ao vencimento, nos termos da lei. (TJ-RO - RI: 00056339420148220007 RO 0005633-94.2014.822.0007, Relator: Juíza Euma Mendonça Tourinho, Data de Julgamento: 25/06/2015, Turma Recursal, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 30/06/2015.) (destaquei) Na espécie, o art. 44 da Lei Complementar nº 385, de 01 de julho de 2010, excluiu expressamente da composição da remuneração, as verbas indicadas na inicial.

Por conseguinte, não há como determinar a incidência dos reflexos decorrentes dessas vantagens, na forma pretendida pela parte recorrente.

Art. 44.

Remuneração: é a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou local de trabalho, gratificação de produtividade, vantagem pessoal ou outras provenientes de direito adquirido, excluídas em qualquer caso: a) diárias; b) ajuda de custo; c) salário-família; d) adicional noturno; e) adicional de férias; f) horas extras; g) adicional de insalubridade, periculosidade ou pelo exercício de atividade penosa, e risco de vida; h) Jetons.

Deste modo, para que os servidores públicos do município de Porto Velho tenham as gratificações e adicionais utilizados na base de cálculo do décimo terceiro salário e terço de férias, seria necessário previsão legal, o que não vislumbra na hipótese.

Desse modo, ante a inexistência de previsão legal para concessão do pedido formulado pela parte recorrente, a manutenção da sentença proferida na origem é medida que se impõe.

Por tais considerações, VOTO para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Inominado, mantendo a sentença inalterada.

Condeno a parte Recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do art. 55, da Lei 9.099/1995, ressalvando-se a suspensão em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos à origem. É como voto.

EMENTA RECURSO INOMINADO.

SERVIDOR PÚBLICO.

REMUNERAÇÃO INTEGRAL.

BASE DE CÁLCULO DO 13º, FÉRIAS E SEUS REFLEXOS.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

No caso dos servidores públicos civis o cálculo do décimo terceiro salário e do terço de férias deve ser realizado com base no vencimento, ressalvada eventual incorporação de vantagens pecuniárias remuneratórias, não indenizatórias, nos termos que a lei dispuser. 2.

Os reflexos dos adicionais e gratificações somente são aplicáveis às férias e demais benefícios, quando expressamente previstos em lei. 3.

Recurso do(a) servidor(a) a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da 2ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e de acordo com gravação em áudio da sessão, em, RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO A UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Porto Velho, 29 de Novembro de 2023 Relator ENIO SALVADOR VAZ RELATOR PARA O ACÓRDÃO