TJRO - 7002421-38.2022.8.22.0015

1ª Turma Recursal / 1ª Turma Recursal - Gabinete 02 Processo: 7002421-38.2022.8.22.0015 - RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Relator: URSULA GONCALVES THEODORO DE FARIA SOUZA Data distribuição: 24/10/2022 10:38:09 Data julgamento: 20/02/2024 Polo Ativo: PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA MAMORE Advogado do(a) RECORRENTE: MARCOS ANTONIO ARAUJO DOS SANTOS - RO846-A Polo Passivo: MARIA DE LOURDES LIMA SAMPAIO Advogado do(a) RECORRIDO: JEOVA GOMES DOS SANTOS - RO9584-A RELATÓRIO Relatório dispensado, nos termos do art. 38 da Lei n. 9.099/95.

VOTO Conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

No caso dos autos, está devidamente caracterizado que a parte Recorrente faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em decorrência da atividade laborativa que exerce e das condições do seu ambiente de trabalho, conforme laudo pericial juntado aos autos, desincumbindo-se do ônus que lhe cabe a teor do art. 373, I, CPC.

O laudo pericial é expresso ao afirmar que a Recorrente faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, exatamente em razão de ser agente de limpeza e conservação, exercendo suas funções no Hospital Antônio Luiz de Macedo, Setor Lavandeira, em contato permanente com roupas de cama de paciente acometidos de doenças infectocontagiosas Nesse sentido, a sentença deve ser confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, o que se faz na forma do disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95, com os acréscimos constantes da ementa que integra este acórdão.

Para melhor esclarecimento e compreensão dos pares, transcrevo a sentença proferida na origem:

I- RELATÓRIO dispensado na forma do art. 27 da Lei n. 12.153/09 c/c 38 da Lei n. 9.099/95.

II- FUNDAMENTAÇÃO Pretende a parte autora a correção e o pagamento do adicional de insalubridade, bem como a devolução de diferença paga entre o salário mínimo e o vencimento base.

II.I- Preliminar Aduziu o requerido que a inicial não veio acompanhada do laudo pericial, sendo este juízo incompetente para execução de perícia complexa.

No entanto, em análise ao contracheque de ID78324329, verifica-se que a parte autora já recebe o adicional de insalubridade.

Ocorre que, com base no valor do salário mínimo e, por isso, pretende a correção nesta demanda.

Logo, não há necessidade de realização de prova pericial.

Assim sendo, rejeito a preliminar.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação necessários ao desenvolvimento válido e regular do processo, não havendo questões processuais pendentes de serem analisadas, passo ao exame do mérito na forma do artigo 355, I, do CPC.

II.II Mérito Com efeito, o art. 39, §3º, da CF/88, dispõe: § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Esse dispositivo explicita quais direitos constitucionais dos trabalhadores são garantidos aos ocupantes de cargo público nas relações funcionais com a Administração Pública.

Veja que, no rol dos direitos sociais garantidos aos ocupantes de cargo público, não consta o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas (CF, art.7º, XXIII).

Isso, no entanto, não impede que o regime jurídico dos servidores públicos preveja direitos idênticos ou semelhantes àqueles fixados no art. 7º do texto constitucional, desde que respeitados limites decorrentes da própria natureza jurídica do vínculo estatutário.

No dizer da doutrina especializada, esse tratamento diferenciado aos ocupantes de cargo público se justifica ante a natureza peculiar do regime estatutário dos servidores públicos, que pressupõe regimes jurídicos impostos unilateralmente pela Administração.

O Supremo Tribunal Federal pacificou o assunto enunciando o seguinte: SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI.

ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O artigo 39, § 2º [atual § 3º], da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RExt 169.173, Rel.

Min.

Moreira Alves).

No mesmo sentido: RE's 233.966 (Min.

Ilmar Galvão); 477.520 (Min.

Celso de Melo); 482.401 (Min.

Ayres Britto); AI 616.231 (Min.

Ricardo Lewandoswski).

A Lei Complementar Municipal n. 061/1990, em seu art. 69 e 71, prevê o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade, bem como assegura o pagamento aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais, atividades ou condições insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, vejamos: Art. 71 – Os funcionários que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1º - O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens. § 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

Essa, portanto, é a norma do Município que regulamenta o assunto – adicional de insalubridade aos servidores públicos.

Ao intérprete não é dado considerar termos, condições e limites de atividades insalubres, periculosas ou que causam riscos de vida previstos em outra norma que não aquela que regulamenta especialmente a matéria, sob pena de violar princípio da legalidade, ao fazer-se legislador, ou violar princípio da isonomia – aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.

Quanto à base de cálculo, em se tratando de servidor público, o adicional de insalubridade será pago de acordo com o previsto na legislação pertinente.

Assim, a comprovação da existência de insalubridade, inclusive quanto ao seu grau (mínimo, médio ou máximo) é feita através de laudo de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área, bem como deve ser implantada tendo por base o vencimento percebido pelo servidor.

O requerente trouxe nos autos o laudo pericial administrativo e cópia do contracheque, evidenciando que já recebe o adicional de insalubridade.

Portanto, continuará fazendo jus, porém, veja-se, que da forma correta, o que vem não vem ocorrendo.

Nesse sentido também é a jurisprudência: Apelação.

Servidor público.

Adicional de Insalubridade.

Base de cálculo.

Previsão legal.

Vencimento básico.

Incidência.

Possibilidade.

Súmula vinculante 04.

Vedação de vinculação da base de cálculo do referido adicional ao salário mínimo.

Violação.

Jurisprudência do STF.

Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário. 1.

O Poder Judiciário, em razão de omissão legislativa, pode fixar o vencimento do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. 2.

Do reconhecimento do adicional de insalubridade decorrem os consequentes reflexos e integrações nas férias e no décimo terceiro salário. 3.

Apelo não provido. (TJ-RO - AC: 00033505020138220002 RO 0003350-50.2013.822.0002, Data de Julgamento: 17/10/2019) Apelação.

Servidor público.

Adicional de Insalubridade.

Base de cálculo.

Previsão legal.

Vencimento básico.

Incidência.

Possibilidade.

Súmula vinculante 04.

Salário mínimo.

Vinculação.

Vedação.

Jurisprudência do STF.

Violação.

Desprovimento. 1.

O Poder Judiciário pode fixar como base de cálculo para pagamento de adicional de insalubridade o vencimento básico do servidor, quando evidenciada a omissão legislativa, bem como a impossibilidade de usar salário mínimo como indexador, onde não há falar em violação à Súmula Vinculante n. 4, ante a inexistência de qualquer contrariedade à orientação fixada pelo STF, que apenas veda ao Judiciário a alteração do indexador legalmente estabelecido. 2.

Recurso conhecido e não provido. (TJ-RO - AC: 70121486520198220002 RO 7012148-65.2019.822.0002, Data de Julgamento: 25/11/2021) E mais, vejamos o entendimento da Súmula Vinculante do STF: Súmula vinculante 04, STF. “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Extraindo desses conceitos, temos que a forma em que vem ocorrendo o pagamento está calculada da forma incorreta, veja-se, extraindo-se do contracheque da requerente sob Id. 78324329, o adicional de insalubridade tem sido calculado com base no salário mínimo vigente.

Quando o certo seria ser calculado com base no vencimento percebido pelo servidor.

Pois esta é a correta aplicação da legislação municipal.

Em regra a comprovação da existência de insalubridade, inclusive quanto ao seu grau (mínimo, médio ou máximo) é feita através de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área.

Dessa forma, a requerente já vem recebendo o adicional conforme o percentual constatado no laudo pericial, apresentado nos autos, adicional de insalubridade de grau máximo (40%), pela atividade laboral exercida.

Porém, calculo sobre o salário mínimo em vigência.

Assim considerando o que dispõe a NR é dever deste juízo conceder a insalubridade em grau máximo (40% sobre o vencimento básico).

No que tange aos valores retroativos, na forma do artigo 926 do CPC, curvo-me ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do PUIL 413/RS 2017/0447012-2, no qual é afirmado que o período anterior à confecção do laudo não deve ser pago, pois não se tem como atestar que o ambiente era insalubre ou perigoso à época anterior da confecção, também não podendo existir perícia de período pretérito.

O Laudo técnico fora confeccionado em 01.01.2020, esta é a data devida para início dos valores inerentes ao retroativo da correção do adicional de insalubridade.

Por fim, destaca-se que o impacto orçamentário, não pode servir de fundamento para dispensar o ente público ao cumprimento dos direitos garantidos em lei, a não ser que haja a efetiva prova da ausência de recursos, o que é ausente no caso em comento.

III-DISPOSITIVO Posto isso, nos termos do art. 487, I, CPC, julgo PROCEDENTE o pedido formulado por MARIA DE LOURDES LIMA SAMPAIO em face de MUNICÍPIO DE NOVA MAMORÉ/RO: a) condeno a parte requerida a realizar a correção da implantação do adicional de insalubridade sobre o percentual correspondente a 40%, realizando o cálculo com base no vencimento percebido pelo requerente; b) condeno o réu a proceder ao pagamento retroativo da diferença dos valores recebidos a menor sob o mesmo título, observando-se a data do laudo pericial e prescrição quinquenal.

E ainda, eventual montante já pago na via administrativa; Havendo valores devidos até 08/12/2021, incidirá a correção monetária com aplicação do índice do IPCA-E e com juros moratórios de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do julgamento do Recurso Extraordinário n. 870.947 pelo plenário do STF, ressaltando que os juros somente incidirão a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ); No que tange aos valores devidos a partir de 09/12/2021, a correção monetária e os juros serão devidos de acordo com a taxa SELIC, conforme dispõe o art. 3º da EC 113/2021, a partir do vencimento da cada parcela.

Por fim, declaro extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem custas e honorários advocatícios, em face do comando inserto no art. 27 da Lei n. 12.153/2009 c/c art. 55 da Lei n. 9.099/95.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, tendo em vista o disposto no art. 11, da Lei nº 12.153/2009.

Sentença publicada e registrada automaticamente no sistema.

Intimem-se as partes.

Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquive-se.

SERVE O PRESENTE COMO MANDADO / CARTA / OFÍCIO / PRECATÓRIA / MANDADO DE AVERBAÇÃO / CERTIDÃO DE HONORÁRIOS.

Guajará Mirim/RO, 22 de setembro de 2022 Lucas Niero Flores Juiz(a) de Direito Por tais considerações, voto para NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado.

Confirmando a sentença pelos próprios fundamentos (art. 46 da Lei n. 9.099/95).

A Fazenda Pública é isenta de custas, nos termos do art. 5º, I, da Lei n° 3.896/16.

Condeno o recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no art. 55 da Lei 9.099/95.

Após trânsito em julgado, retornem os autos à origem. É como voto.

EMENTA RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

MUNICÍPIO DE NOVA MAMORÉ.

LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 061/1990.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

LAUDO PERICIAL.

BASE DE CÁLCULO.

SALÁRIO BASE.

RECURSO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da 1ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e de acordo com gravação em áudio da sessão, em, RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO A UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Porto Velho, 21 de Fevereiro de 2024 Relator URSULA GONCALVES THEODORO DE FARIA SOUZA RELATOR