TJRO - 7000189-56.2017.8.22.0006

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça de Rondônia Presidente Médici/RO - Vara Única R.

Castelo Branco, 2667 - Presidente Médici, RO, CEP 76916-000.

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Processo: 7000189-56.2017.8.22.0006 Classe: Procedimento do Juizado Especial Cível Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Gerador/Incidência REQUERENTE: ANUAR GOTTARDI, RUA MADRE DE DEUS 27, ANDAR 10 RECIFE ANTIGO - 50030-906 - RECIFE - PERNAMBUCO ADVOGADO DO REQUERENTE: VALTER CARNEIRO, OAB nº RO2466 REQUERIDO: ESTADO DE RONDONIA ADVOGADO DO REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA SENTENÇA I.

RELATÓRIO Relatório dispensado nos termos do art. 38, caput da Lei 9.099/95, c/c art. 27 da Lei n. 12.153/2009.

II.

FUNDAMENTO Inicialmente, consigno que o presente processo foi suspenso por ordem do Colendo STJ quando da afetação do TEMA 986 (ID 9719062).

Nada obstante isso, tendo em vista o recentíssimo julgamento do referido Tema, na data de 13/03/2024 (ID 110872354), levanto a suspensão do feito, na forma do art. 985, inciso I, do CPC.

Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

A propósito disso, nessa mesma linha, já se decidiu: APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória c.c. repetição deindébito - Pleito que objetiva a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS de energia elétrica - Sentença de improcedência.

Questão apreciada pelo STJ no julgamento dos repetitivos (Tema 986), em que se fixou tese no sentido de que as tarifas TUSD e TUST devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica.

Tese firmada de aplicação imediata, independentemente da publicação do acórdão.

Inteligência do art. 927,III, do CPC.

Hipótese em que a tutela de urgência foi indeferida, sendo inaplicável a modulação.

Sentença mantida.

Recurso desprovido. [...] Compulsando os autos, denota-se que a autora objetiva a exclusão das tarifas de distribuição e de transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST) da base de cálculo do ICMS, com repetição dos valores indevidamente recolhidos, acrescidos de juros e correção monetária.

No presente caso, houve a suspensão do feito, em razão do IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000, Tema 9, da C.

Turma Especial de Direito Público deste E.

Tribunal de Justiça, cuja questão também foi debatida em sede de recurso repetitivo pelo C.

Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.

Em recente julgamento, aos 13 de março de 2024, a Corte Superior fixou a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema deTransmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Muito embora ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado ou mesmo a publicação do referido acórdão, em se tratando de julgamento sob a temática dos repetitivos, a observância da tese do C.

Superior Tribunal de Justiça é obrigatória, nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Assim, a insurgência da autora não comporta acolhimento, vez que as tarifas de uso dos sistemasde distribuição e de transmissão de energia devem, sim, compor a base de cálculo do ICMS. [...] (TJSP - Apelação Cível 1008719-24.2017.8.26.0562; Relator (a): Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/06/2024; Data deRegistro: 18/06/2024, ênfase aposta) - Grifei.

APELAÇÃO - Exclusão da Tarifa de Uso do Sistema De Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem da base de cálculo do ICMS - Observância da tese firmada pelo Colendo SuperiorTribunal de Justiça no Tema nº 986 no sentido de que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão(TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".

Modulação dos efeitos datese para que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27 de março de 2017 que tenham beneficiados os consumidores.

Caso concreto que não se enquadra na modulação determinada pelo C.

STJ.

Pedido inicial improcedente.

Recurso provido. [...] No mais, verifica-se que o processo foi suspenso em razão do determinado pela Colenda Turma Especial da Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 2246948-26.2016.8.26.0000 e “até decisão da matéria pelo C.

Superior Tribunal de Justiça (Tema 986)”, razão pela qual, noticiado que ocorreu a definição do mencionado tema pela Corte Superior, é caso depronto julgamento do recurso de apelação interposto. [...] (TJSP - Apelação Cível 1015523-42.2016.8.26.0562; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 11ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Foro de Santos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/06/2024; Data deRegistro: 24/06/2024) - Grifei.

O processo em questão comporta o julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, haja vista que a questão até então controvertida é exclusivamente de direito e a prova documental amealhada se revela suficiente para o desate das questões de fato suscitadas.

Ademais, o Excelso Supremo Tribunal Federal já de há muito se posicionou no sentido de que a necessidade de produção de prova em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa.

A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado (RTJ 115/789).

As provas produzidas nos autos não necessitam de outras para o justo deslinde da questão, nem deixam margem de dúvida.

Por outro lado, “o julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias” (STJ - 3ª Turma, Resp 251.038/SP, j. 18.02.2003, Rel.

Min.

Castro Filho).

Sobre o tema, já se manifestou inúmeras vezes o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no exercício de sua competência constitucional de Corte uniformizadora da interpretação de lei federal: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RESOLUÇÃO DE CONTRATO.

INEXECUÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

PROVA NÃO PRODUZIDA.

DESNECESSIDADE.

LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

SÚMULA 07/STJ. 1.

Não configura o cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova testemunhal ou pericial requerida.

Hão de ser levados em consideração o princípio da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz, que, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil, permitem ao julgador determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, bem como o indeferimento daquelas que considerar inúteis ou protelatórias.

Revisão vedada pela Súmula 7 do STJ. 2.

Tendo a Corte de origem firmado a compreensão no sentido de que existiriam nos autos provas suficientes para o deslinde da controvérsia, rever tal posicionamento demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos.

Incidência da Súmula 7/STJ. 3.

Agravo regimental não provido.” (STJ: AgRg no Ag 1350955/DF, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/10/2011, DJe 04/11/2011).

PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS Á EXECUÇÃO DE TÍTULO CAMBIAL.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO.

I - Para que se tenha por caracterizado o cerceamento de defesa, em decorrência do indeferimento de pedido de produção de prova, faz-se necessário que, confrontada a prova requerida com os demais elementos de convicção carreados aos autos, essa não só apresente capacidade potencial de demonstrar o fato alegado, como também o conhecimento desse fato se mostre indispensável à solução da controvérsia, sem o que fica legitimado o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, I, do Código de Processo Civil.” (STJ: 3ª Turma, Resp 251.038 - Edcl no AgRg, Rel.

Min.

Castro Filho).

Ademais, ressalto que o Juizado Especial da Fazenda Pública trata-se de procedimento especial o qual se orienta pelos critérios da simplicidade e celeridade nos termos do art. 27 da Lei n. 12.153/09 c/c art. 2 da Lei n. 9.099/95, fatores esses juntamente com os julgados acima, os quais corroboram ainda mais meu entendimento pelo julgamento antecipado sem necessidade de produção de outras provas.

Considerando que inexistem preliminares a serem analisadas, passo ao julgamento do mérito.

Consoante se infere dos autos, o cerne da questão era saber se a TUST e a TUSD, tarifas cobradas para a transmissão e distribuição da energia elétrica, estariam incluídas na base de cálculo do ICMS, incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica.

Como é cediço, segundo a doutrina que o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores: a) Circulação de mercadorias; b) Prestação de serviços de transporte intermunicipal; c) Prestação de serviços de transporte interestadual; c) Prestação de serviços de comunicação (Manual de Direito Tributário. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061).

Nessa quadratura, o referido tributo foi previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal e incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, sendo certo que a energia elétrica se enquadra na definição de mercadoria por conta do seu valor econômico e por expressa previsão constitucional e infraconstitucional, in verbis: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) X - não incidirá: (...) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações e, à exceção destes e do previsto no art. 153, VIII, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

Como se pode ver, a própria CF/88 identificou a energia elétrica como mercadoria para fins de incidência do ICMS (art. 155, § 2º, X, “b” e § 3º).

A par disso, importante enfatizar que tanto o ADCT como a legislação complementar infraconstitucional (arts. 12, XII e art. 13, inciso VIII, e §1º, inciso II, "a" da LC 87/1996) trazem expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as “operações” com energia elétrica, “desde a produção ou importação até a última operação”.

Art. 34. da ADCT (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. (...) Art. 12. da Lei Complementar n. 87/96 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; [...] Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição (...) Portanto, extrai-se da legislação de regência que todas as operações envolvendo energia elétrica estão sujeitas ao pagamento do ICMS.

A cadeia de produção e circulação da energia elétrica compreende diversas etapas interdependentes, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição, devendo incidir a cobrança do imposto estadual sobre cada uma delas.

Assim, pelo uso do sistema de transmissão e distribuição são cobrados dos usuários, a depender da modalidade de contração entabulada, as tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e/ou TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), as quais devem, por isso, servir de base de cálculo para o ICMS.

Diante dessas premissas, após muito debate acerca da matéria, o Colendo STJ editou o Tema Repetitivo n. 986, fixando-se a seguinte TESE: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” [STJ. 1ª Seção.

REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 13/3/2024 (Recurso Repetitivo Tema 986) (Info 804)].

Outrossim, a Corte Superior estabeleceu modulação para manter, até 27/03/2017 (data de publicação do v. acórdão), os efeitos de decisões liminares que permitiam o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Significa dizer que, nos casos de concessão de liminar/tutela de urgência, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária em relação à inclusão da TUST e/ou TUSD na base de cálculo do ICMS será mantida apenas até 27/03/2017, senão vejamos: Estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Dessarte, tratando-se de precedente com força vinculante (art. 927, III, do CPC), não merece prosperar a pretensão inicial deduzida, em flagrante descompasso com a tese fixada.

O aludido dispositivo legal estabelece que “Os juízes e os tribunais observarão: os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.

Nesse particular, a doutrina do stare decisis, pedra basilar (alicerce) do sistema da common law, foi adotada expressamente pelo legislador do Código de Processo Civil.

Acerca do tema, ao comentar as hipóteses do art. 927 do CPC, leciona José Miguel Garcia Medina que: (...) Os pronunciamentos referidos nos incs.

IV e V do art. 927 do CPC/2015 não tem caráter vinculante, no sentido antes referido, sobretudo porque não se prevê o cabimento de reclamação contra a decisão que os desrespeitar. (...) Usando-se a expressão "vinculante" em sentido mais restrito, no sentido de sujeição ou submissão de uma decisão a outra, vê-se que, rigorosamente, tal condição só é ostentada pelos pronunciamentos cujo desrespeito pode ensejar o ajuizamento de reclamação.

Tem-se, assim, que vinculante, em sentido próprio, é o pronunciamento que se encarte em um dos incisos do art. 988 do CPC/2015, que se refere apenas às hipóteses previstas nos incs.

I a III do art. 927 do CPC/2015.

Sob esse prisma, também ostenta tal condição o julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, ainda que não se trate de recurso repetitivo (cf. art. 1.030, I, a e II do CPC/2015, na redação da Lei 13.256/2016), pois, também nesse caso, a reclamação é admissível (cf. art. 988, § 5º, II do CPC/2015, na redação da Lei 13.256/2016).

O cabimento de reclamação, nesses casos, confirma a força vinculante que é atribuída a tais pronunciamentos por outras regras previstas no CPC/2015, a que nos referimos no início deste subitem.

O fato de, nos casos previstos nos incs.

IV e V do art. 927 do CPC/2015, não se estar diante de pronunciamento vinculante, mas persuasivo, não autoriza a que o órgão jurisdicional o ignore (MEDINA, José Miguel Garcia.

Curso de Direito Processual Civil Moderno. 2020, p. 1409).

Nesse norte, diante da tese vinculante firmada pelo STJ no Tema 986, a qual transitou em julgado no dia 24/6/2024, assentando a legitimidade da inclusão da TUST e/ou TUSD na base de cálculo do ICMS, improcedente é a pretensão inicial.

Esclareço, em arremate, que é entendimento assente de nossa jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentário sobre todos os argumentos levantados pelas partes.

Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio, cumprindo-se os termos do artigo 489 do CPC, não infringindo o disposto no §1º, inciso IV, do aludido artigo.

No mesmo sentido: “O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos” (STJ - 1ª Turma, AI 169.073 SPAgRg, Rel.

Min.

José Delgado, j. 4.6.98, negaram provimento, v. u., DJU 17.8.98).

O Código de Processo Civil previu que o julgador deve exercer o convencimento motivado e fundamentado, mantendo o entendimento de que nem todas as questões suscitadas pelas partes precisam ser enfrentadas, salvo se estiverem aptas para infirmar a conclusão do julgado.

Prejudicadas ou irrelevantes as demais questões dos autos.

III.

DISPOSITIVO Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais deduzidos por ANUAR GOTTARDI em desfavor do ESTADO DE RONDONIA.

Em consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55, caput, da Lei nº. 9.099/1995, combinado com o artigo 27 da Lei nº. 12.153/2009.

Por fim, de modo a evitar o ajuizamento de embargos de declaração, registre-se que, ficam preteridas as demais alegações, por incompatíveis com a linha de raciocínio adotada, observando que o pedido foi apreciado e rejeitado nos limites em que foi formulado.

Por consectário lógico, ficam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

Transitado em julgado e nada sendo requerido, arquivem-se com as baixas devidas.

SIRVA A PRESENTE DE MANDADO/INTIMAÇÃO.

Presidente Médici/RO, segunda-feira, 16 de dezembro de 2024.

Eduardo Abilio Kerber Diniz Juiz de Direito