TJSC - 5000875-73.2024.8.24.0235

Apelação Nº 5000875-73.2024.8.24.0235/SC APELANTE: NOEL XAVIER DE OLIVEIRA (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): CELESTINO CARMELITO TORTELLI VIERA (OAB SC059491)INTERESSADO: PREFEITO - MUNICIPIO DE ERVAL VELHO - HERVAL D'OESTE (IMPETRADO)ADVOGADO(A): CHRISTIAN ANDREI CONTE DESPACHO/DECISÃO Trata-se de recurso de apelação interposto por Noel Xavier de Oliveira contra a decisão que denegou a segurança pretendida no mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Prefeito do Município de Erval Velho.

Argumenta que foi aprovado no Concurso Público regido pelo edital n. 001/2022 para a função de motorista, na 5ª posição entre os candidatos de ampla concorrência - o certame previa uma vaga para o referido cargo mais cadastro de reserva.

Sustenta ser devido o reconhecimento do seu direito à nomeação, em virtude da existência de três vagas em aberto para o mesmo cargo no qual restou aprovado, sendo duas delas atualmente preenchidas por contratações em caráter temporário, realizadas pela Administração por meio de processos seletivos, o que demonstra a existência de vagas disponíveis e a conduta imotivada e arbitrária da autoridade impetrada em proceder às devidas nomeações.

Foram apresentadas contrarrazões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação. É o relatório.

Decido.  As hipóteses que geram direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público foram delineadas na orientação emanada do Supremo Tribunal Federal no RE n. 837.311/PI (Tema 784): O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso dos autos, o impetrante, aprovado fora do número de vagas previstas no edital, deve comprovar, para além do surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame, sua preterição de forma imotivada e arbitrária.

Nesta hipótese, como também registrado na tese, fica resguardada a discricionariedade da administração quanto a preencher ou não as vagas, pois há outras soluções que podem vir a ser adotadas de acordo com a necessidade do ente público: nomeação dos aprovados no cadastro de reserva do último concurso ou realizando novo certame, privilegiando candidatos melhores colocados; ou até mesmo extinguindo os cargos efetivos desnecessários que eventualmente vagarem.

A contratação de motoristas em caráter temporário é plenamente compreensível, como escolha gerencial, diante da evidente necessidade de substituições, preenchimento de vacâncias em virtude de afastamentos, entre diversos outros aspectos que são - e devem ser - melhor avaliados pelo gestor público, que afinal é quem tem contato direto com as necessidades e demandas por servidores na área do transporte.

De outro lado, não há prova pré-constituída que houve vacância definitiva de vaga efetiva e preenchimento por servidor em caráter temporário (ACT) durante a validade do certame e em número que tenha alcançado a ordem de classificação do candidato.

Tratando-se de mandado de segurança, isso tudo é ainda mais relevante porque o impetrante deveria apresentar prova inequívoca da arbitrariedade, de modo a afastar qualquer dúvida quanto à legalidade deste exercício discricionário da administração, sob pena de o Poder Judiciário imiscuir-se indevidamente em escolhas administrativas (Tema 784/STF).

Não há, todavia, a referida comprovação.

Esta Câmara de Direito Público - em convergência com a orientação dos demais órgãos fracionárias deste Tribunal de Justiça - tem registrado diversos precedentes quanto à inocorrência, apenas pela contratação de temporários, de preterição: DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - SUPOSTA VACÂNCIA DE CARGOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO COMPROVADA.1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 784), assentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".O crucial para embasar a pretensão de nomeação na vigência de concurso é a preterição arbitrária e imotivada, seguindo expressão cunhada pela Suprema Corte, para além da existência de cargos vagos ou da necessidade de imediato preenchimento em razão de uma demanda por pessoal. É o desvio administrativo, por assim dizer, o responsável por convolar a expectativa em direito.2. Não se comprovou a conduta arbitrária na admissão de servidores temporários para ocupar cargo de magistério, muito menos que a autora (aprovada em cadastro reserva) foi preterida.

Pelo contrário, a Administração municipal demonstrou que a convocação de temporários serviu para atender necessidades concretas de afastamentos legais de efetivos. 3. Recurso desprovido. (TJSC, Apelação n. 5000649-28.2024.8.24.0216, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 20-05-2025).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOCORRISTA DE ENFERMAGEM [EDITAL N. 007/SMA/2021].

PREVISÃO DE FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

CANDIDATO CLASSIFICADO EM 6º LUGAR.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO À ORDEM CLASSIFICATÓRIA EM DECORRÊNCIA DA CONTRATAÇÃO SIMPLIFICADA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

INSUBSISTÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO [TEMA 161 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL].

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, PRETERIÇÃO À ORDEM CLASSIFICATÓRIA.

AUSÊNCIA DE CONDUTA ADMINISTRATIVA ARBITRÁRIA OU DE EFETIVA PRETERIÇÃO DO CANDIDATO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5001048-85.2024.8.24.0045, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Alexandre Morais da Rosa, Quinta Câmara de Direito Público, j. 27-05-2025).

No mesmo sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM.

INSURGIMENTO DOS IMPETRANTES.

NÃO ACOLHIMENTO.

ALEGADA PRETERIÇÃO EM DECORRÊNCIA DA OCUPAÇÃO DE VAGAS POR PROFESSORES TEMPORÁRIOS (ACTS).

INOCORRÊNCIA.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS FRANQUEADAS PELO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO.

APLICABILIDADE DO TEMA 784 DA SUPREMA CORTE.

ADEMAIS, CONTRATAÇÕES DE PESSOAL EM CARÁTER TEMPORÁRIO QUE, POR SI SÓS, NÃO IMPLICAM PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5000057-73.2024.8.24.0057, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Joao Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-05-2025).

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL N. 001/2019.

CARGO DE ENGENHEIRO SANITARISTA DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ.

PREVISÃO DE UMA VAGA.

APELANTE CLASSIFICADO EM 2° LUGAR.

EXPECTATIVA DE DIREITO.

DISCRICIONARIEDADE QUANTO AO MOMENTO DE NOMEAÇÃO DOS APROVADOS, EM OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES COMISSIONADOS DENTRO DA LEGALIDADE E QUE, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE DEMONSTRAR A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

DENEGAÇÃO DA ORDEM MANTIDA.

APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5021249-41.2024.8.24.0064, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 27-05-2025).

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICA DE ENFERMAGEM.

PLEITO DE NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVAS.

PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL E ADMISSÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER TEMPORÁRIO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.

SENTENÇA DE DENEGAÇÃO DA ORDEM MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.I.

CASO EM EXAME1.

Impetrante aprovada no concurso público promovido para o provimento do cargo de técnica de enfermagem, em cadastro de reserva.

Lançamento de novo edital durante a vigência do certame.

Necessidade de contratação de servidores em caráter temporário.

Alegação de preterição na nomeação.

Pleito de convocação imediata.

Sentença de denegação da ordem.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a abertura de novo concurso público, durante a validade do certame anterior, gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.III.

RAZÕES DE DECIDIR3. "A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;" (art. 37, II, da CF)4. "O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação" (Tema 161 do STF)5. "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784 do STF)6. No caso concreto, o Edital previu apenas uma vaga para o cargo de técnica de enfermagem, além do cadastro de reservas, e a impetrante foi aprovada na trigésima nona posição.7. A validade do concurso encerrou-se sem prorrogação, e a homologação do novo processo seletivo ocorreu após o término do certame anterior.8.

Além disso, "A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta" (STJ, AgRg no RMS n. 43.879/MA, Rel. p/ Acórdão: Min.

Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 19/05/2015).IV.

DISPOSITIVO E TESE9.

Recurso desprovido. (TJSC, Apelação n. 5003048-37.2023.8.24.0031, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 06-05-2025).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

CANDIDATA DE CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PESCARIA BRAVA.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO DE AGENTES TEMPORÁRIOS.

ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO NÃO RECONHECIDO.

DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.I.

CASO EM EXAME1. Pretensão de candidata de concurso público de reforma da decisão unipessoal que negou provimento ao recurso de apelação por si interposto e manteve a sentença de improcedência dos pedidos.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

O debate versa sobre a (in)ocorrência de preterição da agravante, candidata de concurso público aprovada em cadastro reserva, diante da contratação de agentes temporários para  o desempenho das mesmas funções do cargo objeto do certame.III.

RAZÕES DE DECIDIR3. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema n. 784), candidatos(as) classificados(as) fora do número de vagas previsto no edital de concurso público não possuem, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas tal circunstância pode ser alterada caso seja demonstrada (i) preterição da ordem classificatória na convocação ou (ii) contratação irregular de servidor(a) para exercício da função.4.  A contratação de agentes temporários durante o prazo de validade de concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação aos aprovados fora do número de vagas previsto pelo edital porque os fundamentos da contratação dessas duas espécies de servidores (efetivos e temporários) são distintos.5.

Não tendo a autora demonstrado a ilegalidade das contratações temporárias por ela indicadas, não há como reconhecer a alegada preterição e, tampouco, direito subjetivo à nomeação.IV.

DISPOSITIVO E TESE6. Agravo interno conhecido e desprovido.Tese: "A contratação de agentes temporários durante o prazo de validade de concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação aos aprovados fora do número de vagas previsto pelo edital, cabendo à parte interessada demonstrar a ilegalidade dessas contratações para comprovar eventual preterição".Dispositivos legais relevantes: CF, art. 37, inciso IX.Jurisprudência relevante citada: Tema n. 784/STF; STJ, AgInt no RMS n. 70.913/PI. (TJSC, Apelação n. 5003803-97.2024.8.24.0040, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 20-02-2025).

Por isso, nego provimento ao recurso.  Sem honorários na hipótese.

Intimem-se.