TJSC - 5036105-51.2024.8.24.0018

Procedimento Comum Cível Nº 5036105-51.2024.8.24.0018/SC AUTOR: AUTO VIAÇÃO CHAPECÓ LTDA.ADVOGADO(A): MARIA TEREZA ZANDAVALLI LIMA (OAB SC022673) DESPACHO/DECISÃO AUTO VIAÇÃO CHAPECÓ LTDA. ajuizou AÇÃO CONDENATÓRIA contra MUNICÍPIO DE CHAPECÓ-SC.  Como fundamento dos pedidos, alegou que: sagrou-se vencedora da Concorrência 3/1990 e, em 11/02/1991, firmou com o réu contrato de concessão dos serviços de transporte coletivo urbano, pelo prazo de 20 (vinte) anos; durante a vigência do contrato, atendeu todas as exigências do réu, especialmente no ano de 2006, a instalação de novo sistema de bilhetagem, a renovação da frota e a construção do terminal urbano; antes do encerramento do contrato, em 19/03/2010, formulou pedido de prorrogação do contrato e apuração das perdas tarifárias durante a execução do contrato; em 15/10/2010, houve a assinatura de aditivo ao contrato com a prorrogação do prazo por mais 20 (vinte) anos contados de 11/02/2011; o réu determinou a apuração das perdas, o que nunca ocorreu; ainda vigente o contrato, o réu lançou o edital de concorrência 207/2018, no qual restou vencedora novamente; o novo contrato foi assinado em 19/11/2019; com o encerramento do contrato, ajuizou a ação de produção antecipada de provas n. 0304121-37.2019.8.24.0018, "objetivando a realização de perícia englobando todas as questões relativas à gestão financeira do contrato de concessão firmado entre a Requerente e o Município em 11 de fevereiro de 1991, e prorrogado em 15 de outubro de 2010, aí incluídas as perdas tarifárias e investimentos não integralmente amortizados." Requereu, ao final, a condenação do réu ao pagamento "a título de ressarcimento de prejuízos apurados na vigência do contrato de concessão do serviço de transporte coletivo urbano, firmado entre as partes em 11 de fevereiro de 1991, prorrogado em 15 de outubro de 2010, e prematuramente encerrado em 18 de novembro de 2019, o valor de R$ 68.408.687,51 (sessenta e oito milhões, quatrocentos e oito mil, seiscentos e oitenta e sete reais, e cinquenta e um centavos), com os devidos acréscimos legais (juros e atualização monetária), apurados na forma da lei, em especial da Emenda Constitucional nº 113/2021, desde a data do encerramento do contrato (18 de novembro de 2019) até a data do efetivo pagamento." Citado, o Município de Chapecó ofertou contestação, suscitando, preliminarmente, a inépcia da inicial por ausência de especificação de fatos e fundamentos que configurariam o desequilíbrio econômico-financeiro da concessão.

Defendeu, como prejudicial ao mérito, a ocorrência da prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/32 e na súmula 85 do STJ; as tarifas são reajustadas anualmente, sem que a autora tenha se insurgido anteriormente; ocorreu a interrupção da prescrição com o ajuizamento da ação de produção antecipada de provas em 22/04/2019; eventual discussão somente poderia tratar o período dos anos de 2014 a 2019; não se aplicam os arts. 35 e 42 da Lei n. 8.987/1995, porque se trata de normas que definem a forma de continuidade do serviço e realização de licitação em razão da superveniência da referida lei; a autora não pretende ser indenizada pela reversão dos bens, mas para apuração de haveres decorrentes de desequilíbrio contratual; a previsão do art. 35 é utilizada somente para não haver confusão patrimonial na assunção do serviço pelo concedente, sem gerar direito à concessionária.

No mérito, alegou que: não é devido o reajuste tarifário em razão da inexistência de regular licitação para concessão do serviço; o contrato previa o caráter definitivo nos 10 primeiros anos e o caráter precário nos 10 anos seguintes; a primeira alteração contratual ocorreu em 26/06/2006, com adesão da autora ao plano de metas apresentado pelo Município, que previa adequação e aprimoramento do serviço; em 15/10/2010, foi firmado o 1º aditivo contratual, com objetivo de prorrogar a concessão e possibilitar o ressarcimento das supostas perdas financeiras da concessionária ao longo da vigência (cláusula primeira); essa prorrogação foi feita sem licitação e sem autorização legislativa, configurando irregularidade formal; os riscos devem ser integralmente suportados pela autora, que aceitou um contrato precário; não é permitida a revisão tarifária em contratos de natureza precária; os investimentos não eram imprevisíveis, eram conhecidos da autora e estavam previstos contratualmente; não ocorreu fato extraordinário ou imprevisível capaz de ensejar a necessidade de reequilíbrio contratual; eventualmente, deve ser realizada nova perícia, porque não foi atendida a impugnação ao laudo na ação de produção antecipada de provas; o cálculo deve observar a nova documentação juntada, a metodologia utilizada, a correção dos erros de cálculo (fórmula na planilha, duplicação de dados, diferença de tarifas, remuneração e na falta do Decreto 25.030/2011) e outras matérias não definidas naquela ação.

Postulou, ao final, a extinção parcial pela prescrição das obrigações anteriores a abril de 2014, e, na questão de fundo, a improcedência dos pedidos.  Houve réplica e juntada de novos documentos.  O réu foi intimado e se manifestou.  O Ministério Público apresentou parecer pela rejeição da preliminar de inépcia da inicial, pelo reconhecimento da prescrição do período anterior a 22/04/2014, e pela realização de perícia técnica.

Decido:  1.

A petição inicial atende aos requisitos do art. 319 do CPC, expondo os fatos relacionados ao contrato existente entre as partes de forma lógica e coerente, delimitando a causa de pedir e o pedido, com base em elementos documentais e periciais.

A alegação do réu de ausência de correlação entre os prejuízos alegados e os fundamentos jurídicos diz respeito ao mérito da demanda, não configurando hipótese de inépcia do art. 330, §1º, do CPC.

Rejeito, portanto, a preliminar de inépcia da inicial; 2.

De acordo com o art. 1º do Decreto-Lei n. 20.910/32, prescrevem em 5 (cinco) anos as ações movidas contra a Fazenda Pública, a contar da data do ato ou fato do qual se originarem.

No  caso, o pedido de ressarcimento deveria ser feito dentro de cinco anos contados do evento que causou o desequilíbrio contratual.

O contrato de concessão do serviço de transporte urbano firmado entre as partes teve vigência inicial de 11/02/1991 até 10/02/2011.

Em 19/03/2010, no curso da concessão, a autora postulou administrativamente a apuração de perdas tarifárias verificadas ao longo da execução e a prorrogação do contrato (evento 1, DOC9 e evento 1, DOC10).  O Prefeito de Chapecó decidiu pela prorrogação do contrato e determinou:  "Determino à Secretaria de Defesa do Cidadão, com a colaboração da Coordenadoria Geral do Sistema de Controle Interno a adoção das providências necessárias à apuração das perdas experimentadas pelas empresas concessionárias do serviço de transporte coletivo urbano em decorrência de defasagens tarifárias, variações de custos de insumos, e operações deficitárias, observado o prazo de cinco anos anteriores ao protocolo dos requerimentos.

Deverão ser apurados, também, os investimentos feitos pelas empresas concessionárias, ainda não integralmente amortizados.

Fixo prazo de seis meses para cumprimento desta determinação." (evento 1, DOC11).

O termo aditivo foi assinado em 15/10/2010 (evento 1, DOC12) e teve vigência até 18/11/2019.

Nesse contexto, a empresa detinha a pretensão ao ressarcimento das perdas aditivas relacionadas aos fatos anteriores ao pedido administrativo de 2010, ainda que sem efetiva apuração da reparação determinada pelo então Prefeito.

Nos anos seguintes, a empresa permaneceu inerte, não exigindo o cumprimento da determinação do Município.

Em 22/04/2019, a autora ajuizou a ação de produção antecipada de prova n. 0304121-37.2019.8.24.0018, que tramitou perante a 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Chapecó.

Portanto, o ajuizamento da ação de produção antecipada de prova deve ser considerado o marco interruptivo para retroatividade do prazo quinquenal (CC, art. 202, I).  No mais, dou prosseguimento ao feito em relação ao pedido de ressarcimento do período de 22/04/2014 a 18/11/2019.

ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 354, caput e parágrafo único, c/c o art. 487, inciso II, ambos do Código de Processo Civil,  DECLARO a prescrição parcial e JULGO EXTINTO EM PARTE a pretensão da autora ao ressarcimento do período anterior a 22/04/2014.

Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do réu sobre o valor reduzido do pedido inicial, os quais devem obedecer o escalonamento e os percentuais mínimos do §§ 3º e 4º do art. 85 do Código de Processo Civil.

Assim, fixo os honorários nos valores mínimos dos incisos I, II e III do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, ou seja, 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos, 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, observado o escalonamento do § 5º do mesmo artigo; 3. Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, não havendo nulidade a ser sanada (CPC, art 357, inciso I).   As questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória são (CPC, art. 357, inciso II): a) existência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de  concessão no período de 22/04/2014 a 18/11/2019; e b) validade dos parâmetros utilizados nas planilhas tarifárias.  O ônus da prova, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, é da autora.   As questões de direito relevantes são as seguintes: se é devido ressarcimento pela recomposição do equilíbrio financeiro do contrato de concessão no período de 22/04/2014 a 18/11/2019.

As provas a serem produzidas são documentais e periciais.   Acerca da perícia, o Código de Processo Civil prevê:  "Art. 480.

O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida. § 1º A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. § 2º A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira. § 3º A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra." A prova pericial contábil produzida nos autos da Ação de Produção Antecipada de Provas n. 0304121-37.2019.8.24.0018 foi realizada com o objetivo de subsidiar eventual composição entre as partes ou permitir o prévio conhecimento dos fatos para justificar ou evitar o ajuizamento de ação (CPC, art. 381, II e III). Não se trata de prova em que haja fundado receio de que venha a se tornar impossível ou de difícil constatação na pendência da ação (CPC, art. 381, I).  O laudo foi produzido com acompanhamento das partes na referida ação.

Contudo, não se submeteu ao contraditório pleno, já que não houve instrução probatória ampla e o juízo limitou-se à homologação da prova, sem julgamento de mérito.  Há questionamento sobre a metodologia pericial utilizada, que teria sido definida unilateralmente pela autora e contra a qual o Município não teve oportunidade de requerer perícia complementar com base em critérios próprios.

Logo, a prova é não vinculante, tecnicamente repetível e deve ser produzida na presente ação, com observância do contraditório substancial e da ampla defesa.

Diante da controvérsia técnica instaurada entre as partes, especialmente quanto à metodologia de cálculo, parâmetros tarifários, amortização de investimentos e validade dos dados utilizados, é de ser determinada a realização de nova prova pericial contábil.

Nomeio Perito Judicial a Sra.

DANIELA ZILLI, o qual cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe é atribuído, independentemente de termo de compromisso (CPC, art. 466).  Os honorários, no valor proposto pela perita, deverão ser antecipados pelo réu, considerando que este requereu a produção da prova (CPC, art. 95, caput).  Intimem-se as partes para apresentação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 465, § 1.º, II e III).  Decorrido o prazo para apresentação dos quesitos, intime-se a perita para que apresente proposta de honorários em 5 (cinco) dias (CPC, art. 465, § 2.º), intimando-se a parte ré para depósito em 5 (cinco) dias.

Realizado o depósito dos honorários, intime-se a perita para designar dia, hora e local para início dos trabalhos, dando-se ciência às partes (CPC, art. 474).

O prazo para a entrega do Laudo é de 30 (trinta) dias contados da intimação do perito (CPC, art. 465, caput).

Como quesitos do juízo, deverá a Perita responder: 1) Houve, no contrato de concessão firmado entre Auto Viação Chapecó Ltda. e o Município de Chapecó, delimitado no período de 22/04/2014 a 18/11/2019, desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão? Em caso afirmativo, identifique os fatores que contribuíram para tal desequilíbrio (ex.: defasagem tarifária, aumento de insumos, exigência de investimentos, entre outros); 2) A tarifa praticada pelo Município foi suficiente para cobrir os custos operacionais e garantir remuneração adequada à concessionária, conforme previsto contratualmente? 3) O Poder Concedente adotou critérios técnicos para o reajuste tarifário no período analisado? 4) A planilha tarifária utilizada está em conformidade com os parâmetros definidos no contrato e no Decreto Municipal n. 25.030/2011? 5) Houve amortização dos investimentos previstos contratualmente e realizados pela concessionária no período de 22/04/2014 a 18/11/2019? 6) Houve prejuízo financeiro decorrente da não amortização de investimentos vinculados à concessão? Qual o valor estimado desses prejuízos? 7) Qual o valor efetivamente devido à concessionária, a título de ressarcimento por desequilíbrio econômico-financeiro e investimentos não amortizados e previstos no contrato, no período de 22/04/2014 a 18/11/2019? 8) Há valores que devam ser deduzidos por superávits ou compensações ocorridas no período? 9) Demais considerações que a Perita entender pertinentes.   Havendo apresentação de quesitos suplementares durante a diligência, deverá o Chefe de Cartório dar ciência à parte contrária (CPC, art. 469, parágrafo único).  Após a juntada do laudo pericial definitivo, sem prejuízo da manifestação das partes acerca da perícia, intimem-se as partes para, em 10 (dez) dias, manifestarem-se acerca do laudo e sobre a pretensão de produção de outras provas que entendam necessárias ao julgamento da causa, especificando-se-as e esclarecendo eventuais questões ainda controversas tanto de fato quanto de direito.   Intimem-se.