TJSC - 5010389-44.2025.8.24.0064

Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº 5010389-44.2025.8.24.0064/SC AUTOR: MARIA ALZIRA MOMM KEMPNERADVOGADO(A): LARISSA DE SOUZA PHILIPPI LUZ (OAB SC024176)ADVOGADO(A): NICOLE NATACHA DE SOUZA (OAB SC037615) DESPACHO/DECISÃO Maria Alzira Momm Kempner, qualificada nos autos, detonou a presente Ação Ordinária Declaratória com Pedido de Tutela Antecipada em face do Município de São José/SC, objetivando ordem para garantir sua manutenção no Quadro de Servidores.  Aduziu, em síntese, que: a) é Servidora Pública do Município de São José/SC desde 02 de agosto de 2004 ocupando o cargo de Auxiliar de Enfermagem; b) em virtude de decisão proferida pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina, o requerido pretende fazer o desligamento de quase uma centena de funcionários cujo ingresso no serviço público é reputado como ilegal.

Por fim, apresentou os fundamentos jurídicos do pedido e juntou documentos (evento 1, INIC1).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Sobre a tutela de urgência, dispõe o Código de Processo Civil: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim, para a concessão da tutela de urgência, dois são os requisitos cumulativos: a) probabilidade do direito e b) perigo de dano.

Candido Rangel Dinamarco ensina que "probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes a aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes, (...).

A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança (....). o grau de probabilidade será apreciado pelo Juiz, prudentemente e atento à gravidade da medida a conceder" (A Reforma do Código de Processo Civil, p. 145).

Conforme a lição de Cassio Scarpinella Bueno, os requisitos presentes no dispositivo supracitado "são expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora" (Novo CPC Anotado, p. 219).

Pois bem.  A questão tramita neste juízo pelo menos desde o ano de 2017, quando um rosário de mandados de segurança foi impetrado com fundamento na mesma temática.

Sabe-se que a Corte de Contas constatou irregularidades no plano de migração de regime da Lei Complementar n. 054/2011, a qual autorizou o enquadramento dos empregos públicos de Agente Comunitário de Saúde,  Agente de Combates às Endemias, Auxiliar de Enfermagem da Família, Enfermeiro da  Família, Farmacêutico Farmácia Popular, Médico da Família e Técnico da  Farmácia Popular, contratados sob a égide das Leis Municipais nº 3.416/1999, nº  3.465/2001 e nº 4.786/2009, em cargos públicos de provimento efetivo, sob o regime jurídico estatutário, mantidas as mesmas denominações (artigo 64).

Até o momento, é de conhecimento deste juízo que a migração realizada pelo Município de São José com base na Lei Complementar n. 54/2011 não foi declarada de todo ilegal pelo TCE/SC; na verdade, ao que tudo indica, restou indigitada como possivelmente irregular somente para aqueles servidores que ingressaram como empregados públicos (vínculo celetista) sem a observância de Concurso Público (regra geral da Constituição Federal) ou, ao menos, Processo Seletivo (exceção prevista no próprio texto constitucional pela Emenda n. 51/2006).

Isso porque, nas supramencionadas ações mandamentais, foi possível constatar que, no Processo n.

RLA-13/00182951/TCE/SC, restou expressamente assentado que a transformação de empregos públicos (regidos pela CLT) em cargos públicos, "é possível que seja feito pelo gestor municipal, visto que cabe a esse, segundo o art. 62 inciso VI da Lei Orgânica Municipal, dispor sobre a organização e funcionamento da administração, na forma da lei".

Em termos mais claros: o problema não parece residir na transformação de cargos em si, mas quando ou se ela beneficia aquele colaborador que não observou a regra de ingresso no Serviço Público (aqui mencionado em amplo espectro).

Tanto isso é admitido como verdadeiro que a própria Corte de Contas, em dado momento (foram proferidas determinações por meio de sucessivos Acórdãos) solicitou ao Ente Público "editais de Processos Seletivos e/ou Concursos Públicos que possibilitaram o ingresso no serviço público do Município de São José dos empregados que foram enquadrados por transformação em cargo efetivo, nos termos do art. 64 da Lei Complementar n. 54/2011, com a respectiva homologação do resultado final dos referidos [...]".

E, na hipótese vertente, conquanto essa circunstancia não seja determinante para o deferimento da liminar (serve como reforço argumentativo) parece ter faltado oportunidade para o pleno exercício do contraditório em sua dimensão substancial.

Ainda que a Administração deva anular seus próprios atos quando constada a ocorrência de vício de legalidade, não se desincumbe de observar a ampla defesa e o contraditório, princípios basilares do sistema jurídico brasileiro e que estão assegurados no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que dispõe: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes Vale o registro de que a mera entrega de documentos não se presta a assegurar o contraditório e a ampla defesa, que exigem seja oportunizada a manifestação pela parte interessada no ato administrativo, permitindo que possa interferir no juízo de cognição da comissão processante.

Mostra-se necessária outra ponderação de índole teórica: é cediço que a presunção relativa de legalidade dos atos do Poder Público deve prevalecer muito embora, na vertente hipótese, também em sentido, digamos, "contrário".

Explico.  A regra geral é a de que os cidadãos devem provar a ilegalidade da atividade estatal, visto que milita em favor da Administração Pública aquilo que na linguagem popular seria considerado como "benefício da dúvida".

A mencionada presunção, dadas as particularidades do caso concreto, beneficia de forma mediata o cidadão, na medida em que, havendo dúvida sobre a efetiva realização de concurso público ou processo seletivo, deve se prestigiar a legalidade da atividade estatal na admissão da servidora como celetista e posterior reenquadramento dela como efetiva.

Isso significa que, no caso presente, o prognóstico de higidez do ato administrativo desdobra efeitos em via de mão dupla.

Afinal, cabe ao Poder Público (lato sensu), a guarda de informações de interesse geral e que devem constar de banco de dados especialmente destinado para este fim. É o mínimo que se espera para possibilitar a manutenção da estrutura burocrática.

Por esse motivo, não parece razoável atribuir ao cidadão - no caso, a parte autora - o ônus de apresentar documentos cuja obrigação de registro é inegavelmente do Estado.

O contrário implicaria claramente a adoção do conceito de prova  diabólica.

Há, ainda, uma última observação a ser feita.

No Brasil, a proibição de comportamentos contraditórios ganhou força pela elevação da boa-fé objetiva como cláusula geral do Código Civil de 2002, que limita a autonomia da vontade em função de princípios estruturantes da solidariedade social.

O impedimento de se voltar contra a própria conduta acaba por ter como fundamentos a repressão ao abuso do direito e a proteção da boa-fé.

Assim, mesmo sendo expressão da boa-fé objetiva, mormente na sua função de restringir direitos, o princípio pode aderir a outros valores, como igualdade, moralidade, etc.

Uma forma de efetivação se dá através do primado da confiança legítima, que requer um comportamento das partes do sistema de acordo com as expectativas geradas por práticas anteriores, devendo ser evitadas mudanças repentinas e penalizadas alterações aptas a gerar prejuízos. É importante, assim, que seja observado em relação a normas restritivas de direitos,  atos administrativos que tornem mais gravosa a situação do particular, bem como nas declarações do poder público.

Por outro lado, não se nega com isso a existência – e importância – do poder de autotutela à disposição da Administração Pública, que lhe permite rever seus atos administrativos.

Contudo, é de se ponderar que a aludida prerrogativa não é ilimitada, como poderia resultar de uma análise apressada das Súmulas n. 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.

Entre os limites impostos ao exercício da autotutela, é possível apontar aqueles decorrentes do  princípio  da  segurança jurídica, como a proteção à confiança legítima e as autolimitações administrativas (teoria dos atos próprios e dos precedentes administrativos).

As decisões judiciais, frise-se, também podem, diante de hipóteses fáticas concretas, afastar a possibilidade de invalidação de determinados atos ou impor a necessidade de manutenção dos efeitos de atos inválidos. É preciso gizar que a noção de ato administrativo, em sua origem histórica, representou uma garantia dos súditos contra o arbítrio do Estado.

Daí porque, antes de ser utilizado como forma de exteriorização de vontade e de poder, representa uma forma de controle da atuação estatal.

Vale mencionar, nesse comenos, que a própria Corte de Contas, em lugar de simplesmente determinar exonerações em massa, houve por bem estabelecer prazo dilatado para que a situação seja devidamente esclarecida e quiçá solucionada na seara administrativa.

Assim emoldurado o quadro fático-jurídico, longe de afirmar aprioristicamente a procedência dos argumentos autorais, a concessão da liminar faz-se necessária como medida de cautela.

Diante de probabilidade das alegações (in status assertionis), parece recomendável resguardar o resultado útil do processo, sobretudo porque o Município de São José, ao que tudo indica, sinalizou que efetuará o desligamento da requerente, situação concreta que torna ainda mais candente o perigo da demora.  Ademais: a) cuida-se de decisão judicial proferida em cognição sumária, isto é, não definitiva, que pode ser revertida seja por recurso de agravo de instrumento, seja pelo próprio togado a quo quando da prolação da sentença, anotando-se que o indeferimento liminar do pedido pode gerar uma situação irreversível; b) cuida-se de pessoa em serviço ativo há mais de 20 (vinte) anos, exercendo suas funções em situação que se supõe (presunção de legalidade e legitimidade do ato de admissão) escorreita, inclusive no tocante ao sinalagma prestação (labor) e contraprestação (salário).

A probabilidade de irreversibilidade, portanto, é maior pelo caminho do indeferimento da tutela de urgência.

Por fim, verificando que a demora na entrega jurisdicional, neste caso, poderia acarretar prejuízos irreparáveis, tenho demonstrado o periculum in mora suficiente para fundamentar a concessão do pleito liminar.

Ante o exposto, com base no artigo 300 do Código de Processo Civil, defiro o pedido de tutela de urgência para determinar que o Município de São José se abstenha de praticar qualquer ato tendente ao desligamento da autora (Maria Alzira Momm Kempner), assegurando a sua permanência no cargo público que ocupa há mais de 20 anos.  O rito a ser aplicado nesta demanda é aquele especial, previsto na Lei n. 12.153/2009, visto que a matéria de fundo não trata de pena de demissão (art. 2º, §1º, III) e o valor da causa está inserido na alçada.

Cite-se o Município de São José/SC, com as advertências legais, consignando que eventual resposta deverá conter de forma clara e objetiva os pontos controvertidos.

Intime-se.