TJSC - 5037058-34.2023.8.24.0023

Apelação Nº 5037058-34.2023.8.24.0023/SC APELANTE: MERCO SOLUÇÕES EM SAÚDE S/A (AUTOR)ADVOGADO(A): ANTONIO DE PADUA ALMEIDA VARGAS (OAB PR079038)ADVOGADO(A): LUCAS FERNANDO DE CASTRO (OAB PR043132)ADVOGADO(A): GIANLUCA MELARE (OAB SP426753) DESPACHO/DECISÃO Merco Soluções em Saúde S/A ajuizou "ação anulatória de débito fiscal" contra Estado de Santa Catarina. À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 45, 1G): 1. MERCO SOLUÇÕES EM SAÚDE S/A ajuizou a presente ação contra o ESTADO DE SANTA CATARINA requerendo a redução de multa aplicada na seara administrativa.

Para tanto, alegou que foi arrematante do item nº 21 do Edital de Pregão Eletrônico da Secretaria de Estado da Saúde de nº 66 de 2019, para o fornecimento do medicamento Vemurafenibe 240 mg (comprimidos revestidos).

Todavia, sustentou que o requerido estava descumprindo suas obrigações, ou seja, atrasando os pagamentos de diversas notas fiscais de produtos efetivamente entregues, por prazo superior a 90 (noventa) dias, o que motivou, no dia 30/03/2020, o envio de notificação ao requerido informando a suspensão de todos os fornecimentos que estavam em andamento.

Verberou que o requerido apenas regularizou a situação no dia 09/06/2020, com o pagamento das obrigações que estavam inadimplidas até então, possibilitando a retomada dos fornecimentos anteriormente suspensos.

Posteriormente, esclareceu que retomaram as tratativas para a verificação do que ainda se encontrava em aberto e do que não haveria mais interesse por parte da Administração Pública na aquisição, via e-mail.

Ato contínuo, narrou que entrou em contato com seu fornecedor para a aquisição dos produtos que seriam entregues ao requerido, emitiu a nota fiscal nº 115.334, em 30/06/2020, e procedeu à entrega da totalidade dos produtos solicitados até o dia 02/07/2020.

Mencionou que desconsiderando o próprio período de inadimplência e a suspensão do contrato a que deu causa, o requerido aplicou à requerente uma multa pelo atraso na entrega dos produtos, no limite máximo estabelecido pelas regras do edital (item 16.3.“a”), somando o total de R$27.433,04 (vinte e sete mil, quatrocentos e trinta e três reais e quatro centavos), pois considerou como atraso aproximadamente 85 (oitenta e cinco) dias, isto é, fato que gerou, inclusive, a inscrição no Cadastro da Dívida, sob o nº 210006501729.

Fundamentou que a multa deve ser calculada considerando apenas 12 (doze) dias de hipotético atraso no cumprimento da obrigação, ou seja, tendo como início do prazo para entrega - a qual deveria ocorrer em 10 (dez) dias - o dia seguinte à quitação da dívida pelo requerido, mais precisamente, 10/06/2020.

Com isso, levando-se em consideração que a efetiva entrega da mercadoria se deu em 02/07/2020, a fixação dos valores devidos (por 12 dias de atraso) equivaleria a R$10.973,21 (dez mil, novecentos e setenta e três reais e vinte e um centavos).

Ao final, pugnou pela declaração da nulidade do Termo de Inscrição de Dívida Ativa de nº 210006501729, lavrado pelo requerido, em razão da irregularidade pelo cálculo da multa, com a consequente redução da penalização para o valor de R$10.973,21 (dez mil, novecentos e setenta e três reais e vinte e um centavos).

Valorou a causa e arregimentou documentos (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 1, INIC1).

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade da multa aplicada no processo administrativo foi deferida, mediante o depósito do valor integral da multa (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 16, DESPADEC1).

Regularmente citada, a parte ré ofereceu contestação, oportunidade em que arguiu, em síntese, que quando da solicitação do medicamento, não havia inadimplência possível a permitir a aplicação da exceção do contrato não cumprido, pois o atraso nos pagamentos não era superior a 90 (noventa) dias, o que torna irregular a conduta da parte autora.

Asseverou, ainda, que a entrega de medicamentos é relacionada à saúde pública, a qual merece especial atenção do Estado, não se podendo invocar os preceitos do art. 78, XV da Lei 8.666/1993 a fim de escusar o cumprimento de obrigação contratual, já que a saúde pública é serviço essencial e deve obediência ao princípio da continuidade dos serviços públicos.

Com relação à multa aplicada, referiu que a autora não cumpriu com suas obrigações, incorrendo no não fornecimento do medicamento requerido pela AF nº 6506/2020, infringindo as cláusulas do Edital de Pregão nº 66/2019 e da Ata de registro de Preços 295/2019, de modo que está sujeita as sanções previstas segundo o Decreto Nº 2.617, de 16 de setembro de 2009.

Ainda, alegou que o valor foi devidamente aplicado porquanto considerou o atraso desde o 11º dia a contar do envio da autorização de fornecimento.

Após outras considerações, requereu a improcedência do pleito (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 22, CONT1).

Houve réplica (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 26, PET1).  O Ministério Público não manifestou interesse na causa (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 30, PROMOÇÃO1).

Intimadas, as partes informaram desinteresse na produção de outras provas.

Devidamente instruída, a lide foi julgada nos termos retro (Evento 45, 1G): Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para reconhecer a nulidade do ato administrativo do Termo de Inscrição de Dívida Ativa de nº 210006501729, e, por consequência, reduzir a pena de multa aplicada à autora para o valor de R$10.973,21 (dez mil, novecentos e setenta e três reais e vinte e um centavos), conforme fundamentação supra.

A verba deverá ser corrigida monetariamente com base no IPCA-E e acrescida de juros de mora calculados com base no índice de remuneração oficial da caderneta de poupança (STJ, Tema Repetitivo n. 905, item 3.1, c) até o dia 08/12/2021 e, após essa data, com base na taxa referencial SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021.

A atualização monetária incide desde o vencimento da dívida (dia seguinte à quitação da dívida pelo requerido, mais precisamente, 10/06/2020) e os juros de mora incidem a partir da citação.

Embora sucumbente, a Fazenda Pública, incluídas autarquias e fundações públicas, é isenta do pagamento das custas processuais (Lei estadual n. 17.654/2018, art. 7º, I), ficando, contudo, obrigada a ressarcir a parte vencedora pelas despesas que tenham sido adiantadas no curso do processo (CPC, art. 82, § 2º).  Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao patrono da parte vencedora no percentual mínimo correspondente a cada faixa prevista no § 3º do art. 85 do CPC, sendo 10% sobre o valor da condenação que não exceder a 200 salários-mínimos vigentes na data do cálculo homologado (art. 85, § 4º, IV), 8% sobre o valor que exceder a 200 até 2000 salários-mínimos, e assim sucessivamente na forma do § 5º do mesmo dispositivo.

Intimem-se.

Arquive-se após o trânsito em julgado.

Os aclaratórios opostos foram acolhidos em parte nos consecutivos termos (Evento 64, 1G): Diante disso, impõe-se o acolhimento dos embargos, no ponto, para sanar a omissão e afastar a incidência de juros de mora conforme anteriormente fixado.

Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração, para que, na decisão do evento 45.1, onde se lê: A atualização monetária incide desde o vencimento da dívida (dia seguinte à quitação da dívida pelo requerido, mais precisamente, 10/06/2020) e os juros de mora incidem a partir da citação.

Leia-se: A atualização monetária e os juros incidem a partir do trânsito em julgado da presente decisão, No mais, a sentença permanece como lançada.

Irresignadas, ambas as partes recorreram.  O Estado de Santa Catarina postulou, em suma (Evento 56, 1G): Diante do exposto, requer o Estado de Santa Catarina que seja conhecido e provido o presente recurso de apelação e reformada a r. sentença, para que seja julgada improcedente a ação em sua integralidade.

Requer, ainda, a condenação da parte apelada em honorários advocatícios recursais.

Nestes termos, pede-se deferimento.

Dentro do prazo recursal, o ente federado aditou o recurso para integrar a seguinte postulação (Evento 71, 1G): Com essas considerações, o Estado de Santa Catarina RATIFICA integralmente a apelação interposta no Evento 56, requerendo a reforma integral da sentença.

Subsidiariamente, caso improvida a apelação interposta no Evento 56, requer a reforma parcial da sentença para que seja determinada a data da sentença (ou seja, a data do arbitramento) como o termo inicial dos consectários legais (juros e correção monetária) sobre o valor da multa arbitrada.

Por sua vez, Merco Soluções em Saúde S/A, em suma, requereu em seu reclamo (Evento 74, 1G): Posto isso, requer a Vossas Excelências que se dignem a conhecer o presente recurso e a ele deem provimento para reformar a decisão recorrida e aplicar ao caso corretamente o §2º do artigo 85, CPC, para que os honorários sucumbenciais sejam calculados em percentual sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte (valor reconhecido de excesso na multa).

Além disso, diante do trabalho realizado em sede recursal, requerse a majoração do percentual dos honorários anteriormente fixado.

Com contrarrazões (Eventos 61, 80 e 81, 1G), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.

Desnecessária intimação da Procuradoria-Geral de Justiça, pois enumerados no Ato n. 103/2004/PGJ parâmetros relativos à dispensa de intervenção do custos legis, atendendo-se ao primado da celeridade processual (conforme Recomendação n. 34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público e art. 127 da Constituição Federal e art. 178 do CPC). É a síntese do essencial.

O art. 932, IV e V, do CPC reporta hipóteses de julgamento unipessoal quando o dissenso alçado ao Tribunal condiz com precedentes oriundos das Cortes Superiores ou até mesmo de posicionamentos estampados em súmula, ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas, tanto quanto em assunção de competência.

Essa previsão foi adrede lançada no Regimento Interno de nossa Corte que, no art. 132, entre outras vertentes, congregou também a possibilidade do julgamento monocrático exsurgir a partir de "jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça".

Tais endossos propiciam enfrentamento imediato, dispensando a formação do colegiado, porque o caso prático condiz como amplamente sedimentado nos julgados de nosso Tribunal.

Para julgar procedente a ação ajuizada em desfavor do ente federado e reduzir a pena de multa aplicada à autora, o juízo a quo encartou decisão com base nas seguintes premissas: a) "o montante em atraso foi regularizado somente em 09/06/2020, perfazendo um total de 163 dias de atraso, muito acima do prazo exigido na legislação supracitada" e b) "patente o direito da autora de suspender a execução do contrato, conforme notificação datada de 30/03/2020.

Ora, conforme já mencionado, é plenamente aplicável à autora a teoria da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), a qual preconiza que quando uma das partes descumpre o contrato acaba por conferir à outra parte o direito de descumpri-lo também" (Evento 45, 1G).

Inconformado, o ente federado argui: a) "os atrasos nos pagamentos não superavam o prazo de 90 dias por ocasião do recebimento da autorização de fornecimento nº 6506/2020"; b) "Mesmo que se considerem corretas as datas apontadas por esta, verifica-se que o prazo de 90 dias não foi extrapolado, haja vista que a mesma afirma em 10/06/2020 que o atraso nos pagamento foi regularizado no prazo de 163 dias"; c) "se em 10/06/2020 o atraso somou 163 dias, em 27/03/2020 o atraso somava 89 dias.

Assim, no momento do recebimento da AF nº 6506/2020 o atraso nos pagamentos relativos ao Pregão 66/2019 não era superior a 90 dias, como exige o art. 78, XV da Lei 8.666/1993, razão pela qual o referido artigo não poderia ser invocado para justificar o não fornecimento do medicamento"; d) "não há de se falar em alteração do valor da multa pela alegada diferença no prazo de atraso do descumprimento no fornecimento do medicamento pois o inadimplemento restou comprovado desde o 11º dia a contar do envio da autorização de fornecimento, e não a partir do pagamento das outras AFs pendentes de pagamento" e e) "convém, ainda, observar à limitação da atuação judicial no campo de análise das penalidades aplicadas pela administração, considerando que ela se restringe ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato" (Evento 56, 1G).

A celeuma orbita em torno da penalidade imposta em desfavor de Merco Soluções em Saúde S/A, ante o não fornecimento dos medicamentos relacionados na Autorização de Fornecimento 6506/2020, nos termos do Pregão Eletrônico n. 66/2019 e da Ata de Registro de Preços n. 295/2019.

O ente estatal aplicou multa de R$ 27.433,04 à autora, em razão do suposto descumprimento contratual pela não concessão dos medicamentos no prazo determinado.

Todavia, infere-se que a interrupção na concessão dos fármacos ocorreu por conta da inadimplência do Estado, que atrasou o pagamento da contraprestação avençada por mais de 90 dias.

Embora entenda que a exceção do contrato não cumprido não deve ser aplicada ao caso concreto, adianto que o reclamo não comporta provimento e a sentença deve ser mantida tal como lançada.

Isso porque, diante das peculiaridades da demanda sub examine, a conduta da autora foi amparada pelos diplomas legais aplicáveis à espécie e não enseja, na hipótese, a imposição da penalidade impugnada.

Nos termos do art. 78, XV, da Lei n. 8.666/1993: Art. 78.

Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; O Código Civil Brasileiro, ademais, é claro ao preconizar que: Art. 476.

Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Nesse sentido, os documentos inseridos no caderno processual confirmam que o pagamento dos medicamentos foram feitos em atraso à apelada e/ou estavam pendentes de pagamento durante o procedimento administrativo (Evento 1, Informações 9 e 10).

Não obstante, o Estado reconhece em sua peça recursal que "quando do recebimento da Autorização de Fornecimento nº 6506/2020 por parte da apelada, em que pese existissem atrasos nos pagamentos que lhe eram devidos relativos ao Edital de Pregão nº 66/2019, estes não superavam o prazo de 90 dias" (Evento 56, p. 4).

Destarte, não se vislumbra nenhuma ilegalidade na interrupção dos medicamentos por parte da autora.

Como bem pontuado pelo juízo a quo (Evento 45, 1G): No caso em apreço, tem-se que a parte autora pretende, em síntese, anular - com a consequente redução - o débito decorrente da aplicação de multa no Processo Administrativo SES 74960/2020, relativa ao descumprimento da Autorização de Fornecimento 6506/2020, cujo objeto era o fornecimento do medicamento Vemurafenibe 240 mg (comprimidos revestidos), nos termos do Pregão Eletrônico nº 66/2019 e da Ata de Registro de Preços nº 295/2019.

Infere-se do Processo Administrativo SES 00074960/2020 (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 1, PROCADM4), o qual foi autuado em 16/06/2020 e tinha como Notificante a SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE/FUNDO ESTADUAL DE SAÚDE e Notificada a MERCO SOLUÇÕES EM SAÚDE S/A, que seu objetivo era realizar a "Notificação 585/2020 referente ao não atendimento da AF 6506/2020".

Extrai-se que a AF n.º 6506/2020, cadastrada em 16/03/2020, tinha como prazo de entrega 10 (dez) dias (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 1, PROCADM4), abrangendo as seguintes mercadorias: Observa-se que não consta defesa prévia pela parte requerente no processo administrativo, mas sim inúmeras conversas entre as partes tratadas por e-mail.

Dentre elas, retira-se que a empresa autora justificou a ausência de entrega em razão da entidade contar com vários contratos suspensos de fornecimento por atraso no pagamento superior a 90 dias.

Após, a administração fixou a penalidade de multa em parecer fundamentado, em 05/04/2021, inclusive com apresentação do respectivo cálculo (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 1, PROCADM4). In verbis: Pois bem, na hipótese dos autos, observa-se que o processo foi instruído com os documentos que comprovam o inadimplemento contratual, como a solicitação de aplicação de penalidade pelo gestor e o e-mail com envio da Autorização de Fornecimento e Notificação para regularização de fornecimento.

Ao receber a AF, a contratada informou em e-mail que haviam pendências financeiras por parte da Secretaria, o que, em tese, afastaria a aplicação de penalidade.

Entretanto, consta na resposta da área técnica de fls. 109/110 de que inexistem notas fiscais relacionadas à mesma Ata da AF notificada que estejam pendentes de pagamento por prazo superior a 90 dias, quando do envio da AF.

Por sua vez, a empresa foi notificada por e-mail em 2/9/2020, mas não apresentou defesa e, portanto, não há elementos no processo que excluam a responsabilidade da contratada, que é quem cria a responsabilidade, assume o risco de sua atividade e, ao participar da licitação e assinar o contrato, estava ciente dos prazos de entregas, bem como da incidência de penalidade em caso de descumprimento.

Ademais, destaca-se que a Secretaria de Saúde não pode ser surpreendida com o fornecimento em atraso de insumos, uma vez que isto causa sérios problemas às rotinas das unidades de saúde, além do risco de prejudicar o tratamento dos pacientes.

Ante a gravidade da situação e o descumprimento contratual flagrante, mormente diante da constatação que a contratada cumpriu com atraso as obrigações decorrentes do processo de compra e/ou assumidas no contrato, sem qualquer justificativa idônea, ônus probante do qual a contratante não se desincumbiu, fica ela sujeita à incidência das penalidades legais em caso de descumprimento.

Posteriormente, quando da notificação da penalidade da multa, aportou aos autos que tramitaram na esfera administrativa notificação por parte da empresa ora autora, via e-mail, a qual havia sido enviada no dia 30/03/2020, sob o seguinte fundamento: Como demonstra o quadro abaixo, esta Administração está em atraso no pagamento por materiais que já foram entregues.

Os dias já transcorridos extrapolam em muito o prazo de 90 (noventa) dias que a lei estabelece como prazo máximo para que as partes descumpram suas obrigações.

Diante disso, não resta à MERCO outra solução senão notificá-los que, a partir desta data, e até que os pagamentos em atraso sejam saldados, a MERCO faz a opção pela SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES, pela aplicação do artigo 78, XV, parte final, da Lei 8666/93 (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 1, PROCADM4).

Ato contínuo, a parte autora realizou recurso administrativo, em que alegou, entre outras coisas, que o fornecimento dos medicamentos havia sido suspenso em 30/03/2020 em razão de atraso de pagamentos pela Administração Pública que extrapolou 90 dias, o que inviabiliza a aplicação da multa (processo 5037058-34.2023.8.24.0023/SC, evento 1, PROCADM4).

A par do arrazoado, o magistrado acertadamente concluiu que "infere-se dos autos, pela documentação acostada por ambas as partes, que, de fato, os pagamentos devidos estavam atrasados em prazo que excede 90 dias pela Administração.

Isso porque referido lapso, ao contrário do que pretende a parte ré, não deve ter início da data de recebimento da Autorização de Fornecimento n.º 6506/2020, mas sim do vencimento inicial das obrigações financeiras pendentes pela Administração, ou seja, das datas em que os pagamentos deveriam ter sido efetuados conforme o contrato. Consta dos autos, ainda, que o montante em atraso foi regularizado somente em 09/06/2020, perfazendo um total de 163 dias de atraso, muito acima do prazo exigido na legislação supracitada" (Evento 45, 1G).

Os fundamentos expostos acima se alinham ao entendimento firmado pelo Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal em situação jurígena semelhante, senão vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

ENTREGA DE MEDICAMENTOS.

ATRASO NO PAGAMENTO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

APLICAÇÃO DE MULTA POR ESTA À IMPETRANTE, EM RAZÃO DO ATRASO.

PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 23 DA LEI N. 112.016/2009. 120 (CENTO E VINTE) DIAS CUJO FLUXO SE INICIA DA CIÊNCIA DE CADA MULTA.

DECADÊNCIA RECONHECIDA EM RELAÇÃO A DUAS MULTAS.

ALEGAÇÃO DA EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES NESTA CORTE.

EXEGESE DA LEI DE LICITAÇÕES, NO ART. 78, XV.

MOTIVOS PARA A RESCISÃO DO CONTRATO NO CASO DE ATRASO SUPERIOR A 90 (NOVENTA) DIAS.

PLANILHA APRESENTADA QUE DEMONSTRA INÚMEROS ATRASOS, ALGUNS COM MAIS DE 500 (QUINHENTOS) DIAS.

POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DE ENTREGA DOS MEDICAMENTOS PELA IMPETRANTE.

APLICAÇÃO DA MULTA PELA IMPETRADA É INDEVIDA.

ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (TJSC, Mandado de Segurança n. 4018505-98.2018.8.24.0000, da Capital, rel.

Des.

Artur Jenichen Filho, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 24-10-2018).

Conforme extrai-se do inteiro teor do julgado supramencionado: [...] "só quem cumpre a sua parte na avença pode exigir o cumprimento da parte do outro.

O desatendimento dessa regra enseja defesa por meio da exceção material de contrato não cumprido, na ação em que a contraparte deduza pretensão exigindo o cumprimento da prestação" (Código Civil comentado - 11ª ed. rev., atual. e ampl.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 866) [...]". (TJSC, Apelação Cível n. 0002691-88.2013.8.24.0033, de Itajaí, Rel.

Des.

Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 8.5.2018, grifei).

Por fim, consigno que "o Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não-aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV)". (AgRg no Resp 326.871/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, grifei).

Dessa forma, não entendo haver qualquer controvérsia a respeito do princípio da exceção do contrato não cumprido na seara administrativa, pois a lei de licitações é categórica quanto a sua incidência; ademais, se no âmbito da administração impera o princípio da legalidade, esse deve ser aplicado nas duas vias: em favor da administração e do administrado, em primazia à isonomia advinda da legislação de regência.

De mais a mais, a jurisprudência caminha na mesma direção: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRATO ADMINISTRATIVO RESCINDIDO PELA ADMINISTRAÇÃO POR CONTA DA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE MERCADORIA PELA IMPETRANTE.

APLICAÇÃO DE PENALIDADE.

INTERRUPÇÃO, NO ENTANTO, MOTIVADA PELO INADIMPLEMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR PRAZO MUITO SUPERIOR A 90 (NOVENTA) DIAS.

POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO INSTRUMENTO PELO CONTRATADO.

PREVISÃO DO ART. 78, INCISO XV, DA LEI N. 8.666/93.

PENALIDADES INDEVIDAS.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO.

SEGURANÇA CONCEDIDA. "Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito" (REsp 910.802/RJ, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 3.6.08, DJe 6.8.08). (TJSC, Mandado de Segurança n. 4006820-94.2018.8.24.0000, da Capital, rel.

Des.

Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 21-05-2019).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES - DIREITO ADMINISTRATIVO - OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO PACTO EM CASO DE INADIMPLEMENTO DO PODER PÚBLICO POR PRAZO SUPERIOR A NOVENTA DIAS (ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93) - INTERESSE DE AGIR EM FACE DE SANÇÕES IMPOSTAS PELA ADMINISTRAÇÃO - CUSTAS - SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA - RESTITUIÇÃO DAQUELAS ADIANTADAS PELO PARTICULAR PELA VIA ADMINISTRATIVA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE - DESPROVIMENTO. 1.

A Lei Geral de Licitações permite, excetuados os casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem ou guerra, que o contratado suspenda a execução do pacto quando houver atraso nos pagamentos por prazo superior a noventa dias (art. 78, XV). É a exceptio non adimpleti contractus, de aplicação restritiva no direito administrativo, mas que pode ser evocada pelo particular na hipótese específica.

Pensamento convergente do STJ. 2.

Há interesse de agir a quem se socorre de tutela jurisdicional a fim de se ver livre de possíveis sanções aplicadas pelo Poder Público. 3.

O particular tem direito à restituição das custas processuais adiantadas.

O fato de litigar contra a Fazenda Pública não afasta a prerrogativa, mas a jurisprudência tem exposto que, no caso, a devolução é administrativa (perante este Tribunal de Justiça), prestigiando-se a isenção reconhecida pelo CPC ao Poder Público. 4.

A base de cálculo dos honorários advocatícios é como regra o proveito econômico ou o valor da causa (art. 85).

Esse parâmetro, porém, a rigor não se estende às ações cujo provimento repercuta em obrigação de fazer (ou de não fazer).

Nesses casos, inexistindo eficácia condenatória ou tampouco natureza financeira imediata, aplica-se o § 8º do art. 85 do CPC - fixação por equidade quando "inestimável o proveito econômico" -, ficando esvaziado o sentido do escalonamento em percentual previsto no § 3º.

Aqui, como não se buscava a recuperação de dinheiro (aí ausente o proveito econômico em si), mas que fosse reconhecido o direito de se sustar a execução de contratos administrativos e que o Estado cessasse a imposição de multas, foi correto o arbitramento equitativo. 5.

Recursos e remessa conhecidos e desprovidos. (TJSC, Apelação Cível n. 0308975-30.2017.8.24.0023, da Capital, rel.

Des.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 28-02-2019).

No tocante aos consectários legais, o ente público defende que "o termo inicial não poderá ser o trânsito em julgado, mas sim a data do arbitramento do novo valor" (Evento 71, 1G).

Nesse contexto, considerando que a multa aplicada pela Administração Pública foi efetivamente reduzida em primeiro grau, o termo inicial dos consectários legais deve corresponder à data da sentença.

Destaco da jurisprudência igual posicionar: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO.

RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA APELANTE.

APONTADA OMISSÃO NA ANÁLISE DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS.

SUBSISTÊNCIA. [1] TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL REDUZIDA NA SENTENÇA.

INCIDÊNCIA DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE A DATA DA SENTENÇA, COM BASE NA TAXA SELIC.

ALTERAÇÃO DEVIDA. [2] SUCUMBÊNCIA.

HONORÁRIOS FIXADOS ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO PARA 10%. [3] HONORÁRIOS RECURSAIS.

AFASTAMENTO EM RAZÃO DO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. [4] OMISSÕES SUPRIDAS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. (TJSC, Apelação n. 5003027-46.2023.8.24.0036, rel.

Alexandre Morais da Rosa, Quinta Câmara de Direito Público, j. 05-11-2024).

Em relação aos honorários advocatícios, a parte autora argumenta que "foram fixados no percentual de 10% do valor da condenação, o que, para o presente caso, é inexistente, tendo em vista que o pedido inicial foi alcançado e o objetivo era a redução do valor da multa.

Não há, portanto, condenação aplicável ao Apelado" (Evento 74, 1G).

Nesses contornos, postula que os honorários advocatícios tenham como base de cálculo o proveito econômico, ao suscitar que a) "diante da dinâmica do caso em comento, não houve condenação à Fazenda Pública, uma vez que a ação foi julgada procedente para a revisão da multa anteriormente arbitrada, diminuindo-a" e b) "o valor da multa original era de R$ 27.433,04 e foi reduzido para R$ 10.973,21, o que representa uma diferença de R$ 16.459,83 em favor da Apelante.

Os honorários foram fixados tendo como base o suposto valor da condenação, que, conforme manifestação expressa do magistrado a quo, seriam os R$ 10.973,21".

De fato, no caso em análise, assiste razão à apelante ao sustentar que não deve ser adotado, como base de cálculo dos honorários sucumbenciais, o valor da condenação.

Isso porque "a ação foi proposta pela própria recorrente, cujo pedido subsidiário (e que fora acolhido na instância de origem) era a redução da multa que lhe fora aplicada pelo recorrido.

Logo, em atenção à regra contida no § 2º do art. 85 do CPC/2015, não havendo condenação deve-se adotar como base de cálculo dos honorários sucumbenciais o proveito econômico obtido pelo vencedor ou, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa. [...] Nesse mesmo sentido: AgInt no REsp n. 2.031.302/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023" (STJ, AgInt no AgInt no REsp n. 2.003.311/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 27/11/2024).

Desse modo, os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública devem ter como base de cálculo o valor correspondente ao proveito econômico obtido pela parte vencedora.

Finalmente, incabíveis honorários recursais, pois exsurgiu o provimento do recurso, ainda que em parte, minguando a simultaneidade dos requisitos para incidência (STJ, AgInt no AREsp 1830408/SP, Rela.

Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/08/2021).

Outrossim, tenho como prequestionados os artigos constitucionais e infraconstitucionais mencionados pela parte recorrente, embora não encontrem amparo na premissa julgadora, registrando que o objeto da irresignação foi detidamente deliberado e analisado, com arrimo nos fundamentos legais antes expostos.

Ressalto que os principais pontos do recurso estão delineados nesta decisão, de modo que, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão" (STJ, AgInt no REsp n. 2.082.059/RS, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 4-3-2024).

Evidenciada a jurisprudência dominante desta Corte acerca da matéria, o recurso merece enfrentamento monocrático, com esteio no art. 132 do Regimento Interno do Tribunal catarinense.

Com fundamento no art. 932, VIII, do CPC e no art. 132, XVI, do Regimento Interno desta Corte, conheço e dou parcial provimento aos recursos, para (i) adequar o termo inicial dos consectários legais à data da sentença e (ii) fixar o proveito econômico como base de cálculo dos honorários advocatícios, ante jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Intimem-se.