TJSP - 1512199-68.2022.8.26.0564

Processo 1512199-68.2022.8.26.0564 - Execução Fiscal - Dívida Ativa - Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A -

Vistos.

O Município de São Bernardo do Campo ajuizou a presente ação de execução fiscal em face de ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A requerendo o pagamento de débito fiscal no valor de R$ 721.719,65 referentes à Guia de Arrecadação Municipal, consoante CDA de fls. 7/9.

Exceção de pré-executividade oposta pela Excipiente, às fls. 241/252, alegando decadência do crédito tributário, da inexistência de fato gerador para a cobrança de ISS por compartilhamento de infraestrutura (locação/compartilhamento de postes e redes).

Aduz, ainda, a inexistência de fato gerador de ISS nos manejos de rede e equipamentos próprios, sob o argumento de hipótese de autosserviço.

Impugnação apresentada às fls. 289/298, pugnando pela rejeição da exceção de pré-executividade apresentada, alegando a ausência de decadência do crédito tributário e a necessidade de dilação probatória para verificação das demais alegações trazidas pela Excipiente. É o relatório.

Decido.

A exceção de pré-executividade constitui meio de defesa incidental mediante o qual o executado, sem a necessidade de dilação probatória, suscita questões de ordem pública - que podem ser conhecidas de ofício pelo juízo.

Nesse sentido é a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Pois bem.

Nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Conforme demonstrado na CDA de fls. 07/09, a efetivação do lançamento ocorreu no ano de 2022, dentro, portanto, do prazo legal de cinco anos contados do marco inicial definido pela norma.

Registre-se que o crédito objeto da presente execução foi apurado por processo administrativo (SB 64055/2018), juntado às fls. 36/226.

Isto porque a prescrição é o prazo que a Fazenda Pública possui para ajuizar a ação de execução fiscal visando à cobrança do crédito tributário já constituído, e tem início a partir da data em que o crédito foi definitivamente lançado.

Ou seja, o prazo prescricional de cinco anos não se conta do fato gerador, mas sim da constituição do crédito tributário (inscrição), que se dá com o lançamento administrativo válido.

No presente caso, embora o fato gerador do tributo tenha ocorrido entre os anos de 2013 e 2016, pela existência de processo administrativo, o lançamento ocorreu apenas em 2022.

Isso significa que o crédito tributário só foi formalmente constituído nesse último ano, sendo este o marco inicial da contagem do prazo prescricional, conforme estabelece o caput do artigo 174 do CTN.

Dessa forma, considerando que a execução fiscal foi ajuizada em 05 de dezembro de 2022, fica evidente que a ação foi proposta dentro do prazo legal de cinco anos contados da inscrição, não havendo que se falar em prescrição.

Ante o exposto, não vislumbro a ocorrência de decadência do crédito tributário.

No que se refere à inexistência de fato gerador do ISS por compartilhamento de infraestrutura (postes/redes) e manutenção em sua própria rede e equipamentos, observa-se que as matérias alegadas dependem de dilação probatória, razão pela qual não podem aqui ser conhecidas, na estreita via de cognição da exceção de pré-executividade.

Isto porque a alegação do Excipiente no que tange à realização de autosserviço, bem como de compartilhamento/locação de infraestrutura, dependem de uma análise mais aprofundada do caso, não podendo ser feita com a documentação apresentada até o momento.

Somente pode ser aceita em exceção de pré-executividade se cumprir os seguintes requisitos: 1.

Veio junto com a exceção ou já estava nos autos; 2.

Sua percepção seja possível de plano, ou seja, que permita clara e imediatamente dizer se há ou não legitimidade de parte, dando segurança ao julgador; 3.

Ser cabal, isto é, completa, que não falte nada, que não necessite de complementação posterior.

Sendo assim, não resta claro, através das provas apresentadas, se a Excipiente promoveu alteração em sua rede elétrica à título de serviço prestado ao município ou em virtude da perda dos postes e/ou reajuste da malha elétrica, situação que caracterizaria o pagamento feito pelo município como indenização.

A doutrina entende o seguinte a respeito do conceito de prestação de serviços: O contrato de prestação de serviços é o negócio jurídico pelo qual alguém o prestador compromete-se a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito, no interesse de outrem o tomador -, mediante certa e determinada remuneração. (TARTUCE, Flávio.

Manual de Direito Civil.

Vol. Único. 2ª Ed.

Método: São Paulo. 2012. p. 683.) (com grifos nossos) Enquanto o conceito de indenização estaria atrelado ao conceito de responsabilidade civil, para a qual requisita-se a existência de conduta, dano e nexo causal entre eles.

Se tratando de prestação de serviços, não há dúvidas que o ISS é devido, haja vista disposição do Decreto municipal nº 16.692, que regula o Imposto Sobre Serviços, o qual prevê o seguinte: Art. 9ºContribuinte do imposto é o prestador do serviço.

Ademais, o art. 4º do mesmo diploma legal trata das hipóteses de não incidência do referido tributo, nas quais não há menção a situação que se adeque ao presente caso.

Art. 4º O imposto não incide sobre: I - as exportações de serviços para o exterior do País; II - a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselhos consultivo ou fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios gerentes e dos gerentes delegados; III - o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de créditos realizadas por instituições financeiras.

Parágrafo Único - Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no País e cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.

In casu, o serviço prestado pela Excipiente no presente caso se amoldaria caso estivesse comprovado que se trata de prestação de serviços - ao código 7.02 da tabela do Decreto 16.692 (MANUTENÇÃO DE REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA vide tabela prevista no link https://www.saobernardo.sp.gov.br/documents/10181/336048/TABELA_ISSQN_2023_V1.pdf/7e3d652e-239c-528a-21d4-4817d5ce5359), para o qual há menção expressa de necessidade de pagamento do ISS.

Art. 5º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XX, quando o imposto será devido no local: (...) III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.17 da Tabela mencionada no artigo 2º deste decreto; Em sequência, corrobora o entendimento referente à inadequação da exceção de pré executividade quando suscitada questão que demande dilação probatória a súmula 393 do STJ e os seguintes julgados: Súmula 393, STJ.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIADE.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPROPRIEDADE DO MANEJO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

R.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ/SP Processo 2226274-46.2024.8.26, Classe: Agravo de Instrumento / Cédula de Crédito Bancário, Relator(a): Roberto Mac Cracken, Comarca: São José dos Campos, Órgão julgador: 22ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 07/08/2024, Data de publicação: 07/08/2024) Embargos à execução Contrato de prestação de serviços Inexistência de título executivo hábil a instruir a demanda executiva Reconhecimento Instrumento que, não obstante esteja assinado por duas testemunhas, não se revela suficiente Conjunto probatório que evidencia que a obrigação carece dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade Artigo 784, inciso III, c/c artigos 783 e 786, todos do CPC Contrato que não prevê quais os serviços efetivamente disponibilizados, e os valores supostamente devidos Notas fiscais que também não especificam os serviços prestados, além de terem sido emitidas por empresas diversas Indispensável a dilação probatória acerca da existência de eventual débito a ser adimplido pelo embargante Extinção da execução Artigo 803, inciso I, do CPC Cabimento Sentença reformada Inversão do ônus sucumbencial.

Recurso provido. (TJ/SP 1013579-29.2022.8.26, Classe/Assunto: Apelação Cível / Espécies de Títulos de Crédito, Relator(a): Henrique Rodriguero Clavisio, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 06/08/2024, Data de publicação: 06/08/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal IPTU- Recurso contra a r. decisão de 1º grau que julgou improcedente a exceção de pré-executividade - Ato vinculado ao exercício do livre e fundamentado convencimento do juízo monocrático Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda do imóvel - Alegação de ilegitimidade passiva da promitente vendedor afastada - Possibilidade de manutenção no polo passivo da Execução Fiscal - Aplicabilidade da Súmula 399 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça Inteligência do artigo 1.245 do Código Civil e dos artigos 32, 34 e 123 do Código Tributário Nacional - Inocorrência de ilegitimidade passiva Exceção de pré-executividade possibilidade de apresentação desde que não demande dilação probatória - Exegese da Súmula 393 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - Ausentes às hipóteses de nulidade com o prosseguimento da execução fiscal - Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, deste Egrégio Tribunal de Justiça e desta Egrégia 18ª Câmara de Direito Público - Decisão mantida - Recurso impróvido.

TJ/SP 2048253-48.2024.8.26.0000, Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano, Relator(a): Marcelo L Theodósio, Comarca: Itapevi, Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 05/08/2024, Data de publicação: 05/08/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PREJUDICIALIDADE EXTERNA. 1.

OBJETO RECURSAL.

Insurgência recursal da agravante, ora executada, em relação à rejeição da exceção de pré-executividade. 2.

CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Afastado.

Ausência de matéria conhecida de ofício e não demande dilação probatória.

Inteligência da Súmula 393 do C.

STJ. 3.

RECURSO DESPROVIDO. (2222981-68.2024.8.26.0000, Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Cédula de Crédito Bancário, Relator(a): Luís H.

B.

Franzé, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 17ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 05/08/2024, Data de publicação: 05/08/2024) Sendo assim, não é possível chegar a uma conclusão no caso sem a dilação probatória, razão pela qual a exceção de pré-executividade não se mostra a via adequada à resolução do imbróglio apresentado pela Excipiente.

Isto posto, REJEITO a exceção apresentada pela parte executada, prosseguindo-se a execução.

Sem condenação ao pagamento de verba honorária, uma vez que a exceção foi rejeitada e não houve extinção da execução.

No caso de oferecimento de embargos à execução e na hipótese de sua rejeição, o resultado deste incidente denominado exceção de pré-executividade será considerado na fixação da verba honorária devida no processo principal.

Manifeste-se Município de São Bernardo do Campo em termos de prosseguimento.

Intime-se. - ADV: RICARDO LUIZ LEAL DE MELO (OAB 136853/SP)