TJSP - 1036907-71.2021.8.26.0114

ADV: Fernando Celso Sedeh Padilha (OAB 216538/SP), Fabio Rivelli (OAB 297608/SP), Fernanda Christina Parisi Sedeh Padilha Navarro E Paiva (OAB 343302/SP) Processo 1036907-71.2021.8.26.0114 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Bianca Aparecida Cardoso - Reqdo: Sao Clemente Empreendimentos Imobiliarios Ltda, PDG Incorporadora, Construtora, Urbanizadora e Corretora Ltda -

Vistos.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela autora às fls. 281/287, em face da sentença proferida às fls. 268/274.

Segundo a embargante, a sentença não respeitou a suspensão determinada pelo STJ, nos termos do artigo 1.037, II do Código de Processo Civil e não enfrentou a tese firmada em julgamento de recurso repetitivo.

Conforme redação do Artigo 1.022 do Código de Processo Civil1, os embargos de declaração têm estrito cabimento contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bemc omo para corrigir erro material.

Segundo Araken de Assis, o julgado padece de omissão quando o juiz deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício.

Define que a obscuridade obsta a apreensão do sentido real do provimento, no todo ou em parte, por seus destinatários, enquanto a contradição decorre da existência de proposições inconciliáveis entre si nos elementos do provimento e de um elemento em relação ao outro (Manual dos Recursos, São Paulo: Ed.

Revista dos Tribunais, pg. 588 e ss.).

E só há possibilidade de se acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes quando a modificação do julgado embargado decorrer do próprio saneamento de alguma das impropriedades elencadas no retro mencionado dispositivo.

Na espécie, a sentença embargada padece de vício a fundamentar o acolhimento do pedido, razão pelo qual acolho os embargos de declaração e passo a proferir nova sentença:

Vistos.

Trata-se de ação de rescisão contratual c/c restituição de quantia paga c/c pedido de tutela antecipada para evitar cobranças ajuizada por Bianca Aparecida Cardoso contra São Clemente Empreendimentos Imobiliários Ltda., PDG Incorporadora, Construtora, Urbanizadora e Corretora Ltda., e Agre Urbanismo S/A.

Segundo noticiado, a autora celebrou em 09/02/2011 com a ré São Clemente Empreendimentos Imobiliários o Instrumento Particular de Compra e Venda de Imóvel à prazo, com alienação fiduciária em garantia e outras avenças, no qual adquiriu um lote de terreno nº 05 da quadra AC2, no loteamento Parque Residencial São Clemente Fase II, pelo valor de R$ 59.138,32, a serem pagos da seguinte forma: entrada no valor de R$ 639,26 e mais R$ 2.557,00, a serem pagos em quatro parcelas iguais no valor de R$ 639,25, R$ 563,43 em três parcelas no valor cada de R$ 187,81, R$ 187,83 em uma única parcela e o saldo remanescente de R$ 55.190,80 em 140 prestações de R$ 394,22, corrigidas nos termos do contrato.

A autora cumpriu com todas as suas obrigações de 09/02/2011 até meados de 2017, mas por passar por diversas dificuldades financeiras que tornaram impossível os pagamentos, tentou a rescisão do contrato diretamente com a ré, mas tratativas restaram infrutíferas.

Requereu liminarmente tutela antecipada para que a ré se abstenha de efetuar qualquer cobrança das parcelas e de incluir o seu nome nos cadastros restritivos de crédito.

Por fim aguarda procedência da ação com a rescisão dos contratos e a condenação das rés a proceder na devolução de 90% dos valores pagos, acrescidos de correção monetária desde a data dos pagamentos, em uma única parcela.

Deferida a justiça gratuita à autora, mas indeferido o pedido de tutela antecipada para suspender a cobrança das parcelas vincendas (fls. 80).

Em contestação, a ré arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da São Clemente Empreendimentos Imobiliários.

No mérito sustentou que o imóvel se destina à lazer, é também denominado de casa de férias e se situa em Hotel de alto padrão (luxo), que quando da aquisição pelos autores em 2016 as obras ainda estavam em andamento, sendo que a entrega formal com a constituição do condomínio, ocorreu em abril de 2018, como também a formação do pool hoteleiro já em operação desde abril/2018.

Em razão da multipropriedade, trata-se de um imóvel diferenciado e novo no mercado imobiliário, que se destinada à moradia e tão pouco possui caráter residencial, logo não se aplica as normas atinentes ao Código de Defesa do Consumidor.

Logo, pelo fato do negócio jurídico ter sido celebrado, dispõe sobre a sua impossibilidade de retorno ao status quo ante.

Aguarda pela improcedência da ação. É o relatório.

Decido.

Julgo antecipadamente a lide, sendo desnecessária maior dilação probatória, pois a matéria em discussão é unicamente de direito.

De início rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da ré São Clemente Empreendimentos Imobiliários S/A.

Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade (Código de Processo Civil, artigo 3.º).

Segundo Liebman, é a pertinência subjetiva da ação que se traduz no aparente direito de pedir o que pede (quanto ao autor - legitimidade ativa) e, na aparente obrigação de dar, fazer ou prestar o que é pedido na inicial (no que se refere ao réu - legitimidade passiva).

A apuração da legitimidade ativa ou passiva para um dado processo se faz através da verificação da relação de direito material em discussão.

Assim, deve-se apurar se as partes litigantes estão vinculadas pela relação de direito material discutida e, caso estejam, o requisito da legitimidade estará satisfeito.

Na espécie, a ré São Clemente figurou como vendedora/credora no contrato de compra e venda de imóvel firmado com a autora, sendo certo que os documentos de fls. 19 e 61 deixam claros a sua participação no negócio jurídico.

Nessas circunstâncias, a solidariedade das empresas ficou configurada por força da responsabilidade solidária entre os fornecedores pela reparação dos danos sofridos pelos autores, consoante estatuído pelos artigos 7.º, parágrafo único, e 25, § 1.º, ambos da Lei n.º 8.078/90, que não exige do consumidor que faça qualquer distinção quando da propositura da ação.

Segundo Rizarro Nunes, o sistema de responsabilidade civil objetiva instituído no CDC impõe ampla solidariedade aos partícipes do ciclo de produção.

Como a oferta e colocação de produtos e serviços no mercado pressupõe, em larga medida, a participação de mais de um fornecedor, a legislação consumerista estipulou que todos os que participarem, direta ou indiretamente, da produção, oferta, distribuição, venda, etc. do produto e do serviço respondem pelos danos causados ao consumidor (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 6.ª ed., Saraiva, São Paulo, 2011, pág. 421).

Nesse sentido confira-se entendimento jurisprudencial: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.

ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.

Preliminar de ilegitimidade passiva afastada.

Ré que integra a cadeia de consumo, porquanto responsável pela comercialização do empreendimento.

Responsabilidade solidária (CDC, artigo 7.º, parágrafo único, e artigo 25, §1.º).

Previsão contratual de tolerância para o término das obras, de 180 dias que não é abusiva.

Precedentes desta Corte.

Atraso na conclusão das obras.

Alegação de força maior.

Dificuldades ligadas ao mercado imobiliário que não podem ser transferidas aos consumidores.

Fortuito interno.

Verificada a mora na entrega do imóvel é devida a indenização por danos materiais, porquanto presumidos os prejuízos dos promitentes compradores.

Precedentes do STJ.

Danos morais não caracterizados.

Mero aborrecimento gerado pelo inadimplemento contratual.

Recurso parcialmente provido. (TJSP, Apelação n.º 0034144-69.2010.8.26.0577, 4.ª Câmara de Direito Privado, rel.

Des.

Milton Paulo de Carvalho Filho, j. 12/12/2013).

Superada esta questão, passa-se ao julgamento do mérito.

Restringe-se a controvérsia à apreciação do pleito de rescisão contratual e o percentual correto da retenção dos valores pagos, em virtude da resilição unilateral da escritura de compra e venda com cláusula de alienação fiduciária, por inadimplência da parte autora.

O contrato, como todo negócio jurídico, origina-se de ato volitivo, com o escopo de obter certo objetivo, criando, como base em norma jurídica, direito subjetivo, e impondo,

por outro lado, obrigações jurídicas as partes contratantes.

Pode ser extinto de duas formas, com ou sem adimplemento.

Com o adimplemento é a forma normal de extinção dos contratos e sem seu adimplemento em virtude de causas contemporâneas à sua formação ou mesmo supervenientes.

A rescisão é gênero, sendo as seguintes espécies: resilição e resolução.

A resilição pode ser unilateral ou bilateral.

A resilição bilateral é o distrato, contrato que visa a pôr fim a outro contrato, que, de acordo com o princípio da atração das formas, deve ter a mesma forma exigida pela lei para a criação do contrato.

E, unilateral, exceção ao princípio pacta sunt servanda, em que uma das partes denuncia o contrato à outra, comunicando que pretende extinguir o contrato, normalmente de execução continuada.

A resolução do contrato pode se dar de forma voluntária ou involuntária.

Involuntariamente quando ocorre caso fortuito ou força maior.

E, de forma voluntária, no caso de dolo ou culpa das partes, gerando, portanto, a obrigação de ressarcimento das perdas e danos à parte inocente.

Assim, cabe apreciar as circunstâncias do rompimento contratual e as responsabilidades das partes.

Conforme apurado, em 09/02/2011 a autora firmou com a ré o Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda de Imóvel à prazo, com Alienação Fiduciária em garantia e outras avenças, referente à unidade imobiliária 05, Quadra AC2, do Loteamento Parque Residencial São Clemente Fase II, cujo preço de cada negócio jurídico foi no valor de R$ 59.138,32, a ser paga através de uma entrada no valor de R$ 639,26 e mais R$ 2.557,00, pagas em quatro parcelas iguais no valor de R$ 639,25, R$ 563,43 em três parcelas no valor cada de R$ 187,81, R$ 187,83 em uma única parcela e o saldo remanescente de R$ 55.190,80 em 140 prestações de R$ 394,22.

No Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda de Bem Imóvel, dispõe em sua cláusula XI a respeito da Alienação Fiduciária do Imóvel, constando in verbis que Como garantia do pagamento principal, juros, multa, custas, honorários advocatícios e importâncias que venham a acrescer à dívida, nos termos deste contrato, o COMPRADOR/DEVEDOR FIDUCIANTE, neste ato, transfere à VENDEDORA/CREDORA FIDUCIÁRIA, em caráter fiduciário, a propriedade resolúvel do imóvel descrito no item 4 do Quadro Resumo, abrangendo futuras acessões, melhoramentos e benfeitorias que vierem a ser incorporada ao mesmo, nos termos do artigo 22 e seguintes da Lei 9.514/97.

Ainda, a cláusula trigésima primeira informa o caso de inadimplemento do comprador, que Em sendo constituída a mora, nos termos do contrato, superior a 15 (quinze) dias no pagamento de qualquer das prestações, de acordo com o artigo 26, parágrafo 2º, da Lei 9.514/97, o COMPRADOR/DEVEDOR FIDUCIANTE será intimado a satisfazer, no prazo de 15 (quinze) dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, com juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação. (fls. 35).

Cumpre observar que em versando sobre contrato bilateral em que ambas as partes possuem direitos e obrigações recíprocas, sendo contemporaneamente credor e devedor, admissível a alegação da exceção do contrato não cumprido, nos termos do artigo 476 do Código Civil.

A aplicação da exceção é a maneira de assegurar que as obrigações recíprocas se mantenham coesas e, consequentemente, o equilíbrio entre os contratantes, a fim de que uma das partes só possa ser compelida a prestar seu compromisso caso a outra proceda de igual modo.

Disso deriva a necessidade de que ambas cumpram rigorosamente aquilo que avençaram quando da conclusão do negócio jurídico, sem que qualquer delas possa esquivar-se imotivadamente do dever que lhe cabe. À luz do entendimento firmado no tema 1095 Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

No caso sub judice, além de não estar devidamente comprovada a constituição em mora do autor-adquirente, também não restou demonstrado que o pacto foi devidamente registrado em cartório, circunstâncias que surgem como obstáculo à aplicação do entendimento acima mencionado.

O documento de fls. 55/59 comprova que a parte autora enviou notificação para solicitar a rescisão do contrato com o canal de atendimento da ré.

Além disso, não se verifica na matrícula do imóvel que a autora foi constituída em mora.

Assim, tem-se que o pacto de alienação fiduciária representa garantia instrumental, que apenas se materializa mediante o registro imobiliário (artigos 22 e 23, da lei 9.514/97) e somente autoriza execução em razão da mora após prévia notificação do comprador inadimplente, nos termos do art. 26, da lei 9.514/97 e da Súmula nº 72 do STJ, requisito que não foi cumprido no caso em discussão, razão pela qual não há que se falar em aplicação do Tema 1095.

Neste sentido: Apelação Compromisso de compra e venda de imóvel - Pretensão de rescisão contratual e restituição de valores - Sentença de procedência Irresignação da parte - Autora a respeito da condenação na verba sucumbencial, eis que seu pedido foi totalmente procedente Acolhimento - Resultado proferido nesta sede que implica em sucumbência recíproca, devendo as partes ratear as despesas processuais, condenando-se os autores a pagar honorários advocatícios em favor do patrono da ré, ora fixados em 10% sobre o pedido em que ficaram vencidos, observada a gratuidade deferida na origem Recurso Adesivo Inconformismo almejando a prevalência da Lei da Alienação Fiduciária ao CDC, devendo a quitação da dívida ocorrer na forma dos arts. 26 e 27 do referido dispositivo legal, subsidiariamente, a majoração do percentual de retenção, condenação ao pagamento de taxa de ocupação e revogação do benefício da gratuidade judiciária Firmada tese pelo C.

STJ no sentido de que [e]m contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor Tema 1095 Hipótese, contudo, que não restou demonstrada a mora dos adquirentes, tampouco o registro do contrato em cartório Inaplicabilidade do entendimento consolidado em sede de recursos repetitivos Percentual de retenção fixado (10% dos valores pagos) que comporta majoração, passando a 20% destes Taxa de ocupação - Imóvel objeto da lide se trata de terreno, impassível de produzir renda ao ser entregue, notadamente considerando a ausência de comprovação de realização de edificação Impugnação à gratuidade Descabimento Parte impugnante que não se desincumbiu do ônus de comprovar a inexistência da hipossuficiência financeira deduzida pelos postulantes Recursos parcialmente providos. (TJSP; Apelação Cível 1004257-15.2021.8.26.0358; Relator (a): Clara Maria Araújo Xavier; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mirassol - 3ª Vara; Data do Julgamento: 18/01/2023; Data de Registro: 18/01/2023).

Diante desse contexto, possível a resilição da avença por livre e espontânea vontade dos compradores, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, é entendimento pacífico do E.

Tribunal de Justiça E.

São Paulo que o compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como como valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. (Súmula 01, TJSP).

Por conseguinte, impende observar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem entendimento sedimentado acerca do direito potestativo de promitente-comprador rescindir o contrato em decorrência de falta superveniente de condições financeiras, assegurado, neste caso, o retorno ao status quo ante e a retenção de percentual à promitente-vendedora, de maneira a fazer frente aos prejuízos sofridos com gastos de administração, publicidade e pelo tempo de ocupação do bem, nos termos das Súmulas n.ºs 1 e 3 do , in verbis: Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.

In casu, restou incontroverso o desejo dos autores em rescindir o negócio, o que é admitido.

Da mesma forma, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sinal, há tempos tem admitido a retenção de 10% a 25%, conforme as várias hipóteses.

Confira-se, in verbis: IMÓVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE LEGALIDADE DE CLÁUSULA EM APELAÇÃO SEM QUE A QUESTÃO TENHA SIDO APRESENTADA EM RECONVENÇÃO.

POSSIBILIDADE.

QUESTÃO DEDUZIDA COM MESMO EFEITO PRÁTICO EM CONTESTAÇÃO.

INEXECUÇÃO DO CONTRATO.

CONFUSÃO ENTRE ARRAS E CLÁUSULA PENAL.

AFASTAMENTO DAS ARRAS.

CLÁUSULA PENAL.

BASE DE CÁLCULO.

MULTA CONTRATUAL.

NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL A SER RETIDO PELO PROMITENTE VENDEDOR. [...] III - É abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base não no valor das prestações pagas, mas, no valor do imóvel, onerando demasiadamente o devedor.

IV - Em caso de resilição unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, que não reúne mais condições econômicas de suportar o pagamento das prestações, é lícito ao credor reter parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelos custos operacionais da contratação.

V - Majoração desse percentual de 10% para 25% das prestações pagas que se impõe, em consonância com a jurisprudência do Tribunal.

Recurso especial parcialmente provido. (STJ, REsp n.º 907.856/DF, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008) No caso, pretende a requerida a retenção da totalidade dos valores adimplidos, em percentual não inferior a 60% a título de cumprimento do contrato, o que, como dito, não se coaduna com o entendimento jurisprudencial, pois de acordo com a fundamentação apresentada, a retenção deveria ser de 10% a 25% sobre o valor das parcelas pagas, porquanto nesse valor encontram-se incluídos todos os prejuízos da empresa requerida com as despesas administrativas.

Portanto, é devida a restituição de 80% equivalente ao montante das parcelas pagas, perfazendo o valor de R$ 35.843,62, correspondente à quantia paga no negócio jurídico (R$ 44.801,53), cujo valor deverá ser corrigido.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido inicial para declarar rescindido o contrato particular de promessa de compra e venda firmado entre as partes em 09/02/2011, por culpa exclusiva da autora.

Sem prejuízo, condeno a ré ao pagamento da quantia correspondente a 80% dos valores desembolsados por ocasião da celebração do aludido contrato em uma parcela única, corrigidos monetariamente desde o desembolso, pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com juros de mora de 1% a partir da citação.

Condeno ainda a ré ao pagamento das custas e verba honorária, que fixo em 15% do valor da condenação.

P.I.C.