TJSP - 1015784-78.2023.8.26.0071

ADV: Jose Carlos Garcia Perez (OAB 104866/SP), Guilherme Ferreira da Silva (OAB 395431/SP) Processo 1015784-78.2023.8.26.0071 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Laércio da Silva - Reqdo: Banco Bradesco Financiamento S/A -

Vistos.

LAÉRCIO DA SILVA, qualificado nos autos, ajuizou ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenização por danos morais e materiais contra BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A, também qualificado nos autos, alegando, em síntese, que recebe o benefício previdenciário nº 701476400-5 e constatou que o valor pago era inferior ao que deveria receber e ao consultar extrato respectivo notou a existência de um desconto referente ao contrato de empréstimo nº 819862290, a ser pago em oitenta e quatro prestações de R$ 378,00.

Disse que nunca contratou ou solicitou os serviços da parte ré, de modo que sofreu extremo abalo.

Requereu, portanto, tutela de urgência para a suspensão dos descontos e, ao final, a declaração de inexistência do contrato de empréstimo, a devolução em dobro dos valores descontados e a condenação da parte ré a pagar R$ 20.000,00, a título de reparação dos danos morais sofridos.

Os pedidos de inversão do ônus da prova e de tutela de urgência foram indeferidos por decisão interlocutória que se tornou irremediavelmente preclusa, ante a não interposição de agravo de instrumento contra ela.

Emendada a petição inicial, a parte ré, citada, apresentou contestação na qual impugnou a justiça gratuita concedida à parte autora e, quanto ao mérito, alegou, em resumo, que esta solicitou o refinanciamento do contrato nº 819833298, por meio digital, realizando todos os procedimentos, mediante a apresentação de documento de identidade em frente e verso e assinatura do contrato com biometria facial (selfie), não tendo praticado qualquer ato ilícito e por isso não tem o dever de indenizar.

Pleiteou, ao final, a improcedência dos pedidos.

A parte autora, em seguida, ofereceu réplica e nela rebateu os argumentos da contestação. É o relatório.

Fundamento e decido.

Trata-se de ação declaratória e condenatória que comporta o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil de 2015, sem a mínima necessidade de produção de provas orais ou técnicas, uma vez que a matéria controvertida é unicamente de direito.

A impugnação à justiça gratuita concedida à parte autora não merece prosperar, uma vez que este juízo compartilha do entendimento de que não basta a declaração pura e simples do interessado de que não tem condições de custear o processo para fazer jus ao referido benefício.

A concessão do benefício da gratuidade da justiça à parte autora, aqui impugnada, baseou-se na farta documentação de páginas 29/43 e 70/86, que demonstra que ela não possui condições de arcar com o custeio do processo e por isso não pode ser revogada enquanto persistir essa situação.

Para a revogação da gratuidade da justiça é necessário que o beneficiário aufira rendimentos de trabalho assalariado ou de outra fonte qualquer ou tenha patrimônio que lhe confira renda para custear o processo judicial, o que não se verifica.

O critério utilizado, em regra, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo para aferir a situação de beneficiário da gratuidade da justiça é o da renda familiar não superior a três salários mínimos e, no caso, o que a autora recebe é inferior a esse montante.

Nesse sentido são os seguintes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo: Agravo de instrumento - Servidor público estadual - Justiça gratuita - Indeferimento - Autor que demonstrou auferir salário líquido de R$ 1.572,38, inferior ao parâmetro de três salários míninos - Subjetivismo da norma constitucional - Adoção de critério objetivo da Defensoria Pública do Estado de São Paulo - Incoerência na hipótese dos autos - Presunção relativa a ser verificada na situação concreta - Plausibilidade da alegação de que as despesas processuais representariam prejuízo ao seu próprio sustento e de sua família - Recurso provido (8ª Câmara de Direito Público, AI 53.2010.8.26.0000, rel.

Des.

Cristina Cotrofe, v. u., j. 13.10.2010).

Agravo de instrumento - Decisão que indeferiu pedido de justiça gratuita presunção relativa do art. 5º, LXXIV, da CF - Subjetivismo da norma constitucional - Adoção do critério da Defensoria Pública do Estado de São Paulo - Agravantes com vencimento líquidos variáveis, oscilando entre R$ 1.245,02 e R$ 2.419,16, benefício concedido àqueles que percebem vencimentos de até três salários mínimos.

Recurso parcialmente provido (8ª Câmara de Direito Público, AI 0016674-10.2010.8.26.0000, rel.

Des.

Silvia Meirelles, v. u., j. 07.04.2010).

Agravo de instrumento - Assistência judiciária gratuita - Decisão de indeferimento do benefício - Pedido alternativo de diferimento do recolhimento das custas processuais para o final da demanda - Pode o Juiz condicionar a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita à comprovação da situação financeira da parte requerente do benefício - Art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal - Renda auferida pela agravante superior a quatro salários mínimos - Adoção do critério da Defensoria Pública do Estado de São Paulo - Insuficiência financeira não evidenciada - Benefício denegado Decisão mantida Recurso improvido (24ª Câmara de Direito Privado, AI 0028323-98.2012.8.26.0000, rel.

Des.

Plínio Novaes de Andrade Júnior, v. u., j. 22.03.2012).

Ademais, não trouxe a parte ré-impugnante documentos novos que demonstrassem alteração das condições econômico-financeiras da parte autora-impugnada, de modo que deve ser mantida a gratuidade da justiça concedida a esta.

Afastada a impugnação, quanto ao mérito da causa, é evidente que se discute na espécie relação de consumo que, como tal deverá ser apreciada, figurando a parte autora, enquanto consumidora, presumivelmente vulnerável em relação à parte ré, enquanto fornecedora do serviço e/ou produto disponibilizados no mercado.

A relação jurídica havida entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo ser dirimida à luz do referido diploma legal.

Pretende a parte autora declaração à inexistência do contrato, devolução dos valores descontados indevidamente, em dobro, e reparação moral em virtude de descontos indevidos no benefício dela.

Diz que nunca autorizou descontos e tampouco firmou contrato com a parte ré.

Esta contestou afirmando que a relação contratual existe, tendo havido a efetiva contratação de empréstimo consignado e autorização para os descontos em benefício previdenciário.

Juntou aos autos contrato no qual a assinatura digital se dá por meio de biometria facial (selfie).

O regimento jurídico é claro ao determinar a necessidade de expressa autorização do aposentado ou pensionista para a contratação de empréstimo consignado no benefício deles, o que pode ocorrer de forma eletrônica, contudo, deve atestar indubitavelmente a concordância do consumidor.

No caso, o contrato trazido pela parte ré não apresenta assinatura digital realizada com senha e autenticação, mas considera somente uma fotografia, por meio de biometria facial, como assinatura.

Em que se pesem os avanços tecnológicos referentes ao reconhecimento facial, a utilização de apenas uma fotografia não é capaz de comprovar a anuência de uma parte com um negócio jurídico.

Esse método abre grande margem para fraudes, uma vez que terceiro de má-fé, após capturar alguma fotografia de uma pessoa, pode buscar a contratação de empréstimos, sem a a devida autorização.

Desse modo a biometria facial poderia fazer parte da prova da contratação caso também fosse apresentada assinatura digital realizada por meio de senha de uso pessoal e número de autenticação.

Nesse sentido: Ação declaratória de inexistência de débito c.c. indenização de danos materiais Descontos indevidos em conta corrente da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CPC e art. 373, II, do CPC) Réu que apresentou contrato de empréstimo não assinado pela autora "Biometria facial" que não permite verificar a regularidade da contratação pela autora Falta de prova da contratação Danos morais Desconto indevido em conta corrente da autora Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) Danos morais a comportar majoração para R$ 5.000,00, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade Recurso do réu negado, parcialmente provido o recurso adesivo da autora.

Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora Má fé do Banco réu não demonstrada Caso de devolução simples Recurso adesivo da autora negado.

Recurso do réu negado, parcialmente provido o recurso adesivo da autora. (TJSP, 13ª Câmara de Direito Privado Ap. 1000043-38.2021.8.26.0048, rel.

Des.

Francisco Giaquinto, j. 30.08.2021).

Ademais, cabia à parte ré trazer aos autos relatório da operação realizada e os passos seguidos para a contratação, o que não ocorreu.

Desse modo, não se desincumbiu do dever de comprovar a validade do contrato que originou os descontos nos benefícios previdenciários da parte autora, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, não havendo contrato válido, os descontos são indevidos.

A reparação, contudo, deve dar-se de forma simples, não em dobro, uma vez que não se verifica, no caso, a presença dos requisitos exigidos pelos arts. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, e 940 do Código Civil de 2002.

Para a repetição em dobro, nos termos dos referidos dispositivos, exige-se demonstração do pagamento indevido e da má fé do credor.

No caso, de fato, não ficou inequivocamente demonstrado o elemento subjetivo da conduta da parte ré.

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial: "Agravo regimental no agravo (artigo 544 do CPC) - Ação declaratória de prática abusiva c/c repetição de indébito - Decisão monocrática conhecendo do reclamo para, de pronto, dar provimento ao recurso especial, a fim de determinar a repetição do indébito de forma simples.

Insurgência da autora. 1.

Conforme orientação jurisprudencial consolidada por esta Corte, a repetição em dobro do indébito, prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor, o que não ficou configurado na hipótese. 2.

Agravo regimental desprovido" (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 530.594-RJ, rel.

Min.

Marco Buzzi, j. 24.03.2015, DJe 30.032015).

E mais: "Repetição de indébito.

Não configurada a má- fé.

Incabível a condenação da ré ao pagamento em dobro da quantia cobrada, porquanto não há nos autos prova irrefutável do dolo para a imposição da sanção a que alude o artigo 940 do Código Civil. (...) No entanto, não há que se cogitar de devolução em dobro, eis que, como já dito, inaplicável ao presente caso o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

E, para imposição da sanção a que alude o art. 940 do Código Civil, era imprescindível prova irrefutável do dolo, o que não ocorreu no presente caso.

Com efeito, cobrança indevida, mas de boa-fé, não autoriza a incidência do disposto legal" (TJSP, 34ª Câmara de Direito Privado, Ap. 0147903-84.2010.8.26.0100, rel.

Des.

Gomes Varjão, j. 02.03.2015).

Quanto ao arbitramento da indenização, o direito positivo não instituiu especificamente o montante para a reparação do dano moral no caso, razão pela qual deve ser adotado o montante de R$ 5.000,00, quantia que se mostra razoável para reparar a parte autora, sem constituir fonte de enriquecimento injusto dela e, ao mesmo tempo, mostra-se suficiente para dissuadir a parte ré de novo e igual atentado contra o direito alheio, pois é bom que se diga que O arbitramento de indenização por dano moral deve pautar-se pela moderação e equitatividade, obedecendo os critérios já proclamados pela jurisprudência dos nossos tribunais (TJDF, 3ª Turma, Ap. 50.868/98, rel.

Des.

Wellington Medeiros, DJU 23.06.1999, p. 53).

E mais: O arbitramento da indenização decorrente de dano moral deve ser feito caso a caso, com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos, à capacidade econômica, características individuais e o conceito social das partes (RT 806/331).

Vale lembrar, ainda, que na ação de reparação de danos morais, em que o pedido feito na petição inicial é meramente estimativo ou sugerido, a condenação da parte ré em quantia inferior à pretendida pela parte autora não configura sucumbência recíproca, o que impede a aplicação do art. 86, caput, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido: Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca (STJ, Súmula 326).

Posto isso, julgo procedentes em parte os pedidos para: a) reconhecer a inexistência dos débitos e declarar a nulidade do contrato indicado na petição inicial e determinar a cessação dos descontos no benefício previdenciário da parte autora que tenham origem no referido contrato, no prazo de trinta dias, contados da intimação pessoal da parte ré, sob pena de multa diária a ser fixada em cumprimento de sentença; b) condenar a parte ré ao pagamento dos valores descontados indevidamente, inclusive aqueles cobrados após a propositura da ação, até o trânsito em julgado desta, na forma simples, acrescida de correção monetária desde cada desembolso e com juros de mora de 1% ao mês a partir da juntada do aviso de recebimento de página 91 (14.07.2023), tudo a ser apurado oportunamente mediante simples demonstrativo aritmético em fase de cumprimento de sentença; c) condenar a parte ré a pagar R$ 5.000,00 à parte autora, a título de reparação do dano moral, a serem acrescidos de correção monetária a contar desta data (STJ, Súmula 362) e de juros de mora de 1% ao mês na forma da letra anterior; d) diante do decaimento mínimo da parte autora, condena-se a parte ré a pagar a integralidade das custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da soma das condenações (letras "b" e "c"), atendidos os requisitos do art. 85, § 2º, I a IV, combinado com o art. 86, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil de 2015.

Se interposta apelação contra esta sentença e também eventual recurso adesivo, como nostermos do Código de Processo Civil de 2015, cabe apenas à instânciaad quemexaminar os requisitos e pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal (art. 1.010, § 3º), providencie a serventia a intimação da parte apelada e/ou da parte recorrente em caráter adesivo pra apresentar, se quiser,as correspondentes contrarrazões, no prazo de quinze dias (art. 1.010, § 1º), sob pena de preclusão e, após, independentemente de nova decisão ou despacho, remeta-se os autos do processo judicial eletrônico (digital) ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Seção de Direito Privado, no prazo e com as cautelas de estilo.

P.

R.

I.