TJSP - 1009937-65.2023.8.26.0566

ADV: Eliana Estevão (OAB 161394/SP) Processo 1009937-65.2023.8.26.0566 - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária - Reqte: Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A - Vistos etc.

Homologo, por sentença, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, a desistência manifestada a fls. 71.

Por consequência, julgo finda a fase cognitiva do processo, sem a resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inc.

VIII, do Código de Processo Civil.

Neste caso, não incidem as custas finais ( Art. 4º, III, da Lei 11.608/2003).

Transitada em julgado, anote-se a extinção do processo e arquivem-se os autos.

Se for o caso, providencie-se o imediato desbloqueio.

P.I.C.

São Carlos, 21 de agosto de 2023.

Carlos Ortiz Gomes Juiz de Direito Titular da 5ª Vara Cível Assinatura eletrônica Lei 11.419/2006 (impressão à margem)

ADV: Eliana Estevão (OAB 161394/SP) Processo 1009937-65.2023.8.26.0566 - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária - Reqte: Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A - O Colendo Superior Tribunal da Justiça, já decidiu que havendo o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, não é viável o reexame da questão em sede de recurso especial (AgInt no REsp nº. 1.394.134-SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma vu, j. 05/06/2018 - www.tjsp.jus.br).

Vistos etc.

A Da notificação.

Considerando a decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n. 1.184.570-MG, com Recurso Repetitivo, reconhecendo como válida a notificação extrajudicial realizada por via postal, com aviso de recebimento, no endereço do devedor, ainda que o título tenha sido apresentado em Cartório de Títulos e Documentos situado em comarca diversa do domicílio daquele, acato a decisão da E.

Corte, determinando o processamento da presente ação, ressalvado o entendimento diverso deste signatário.

B Das severas restrições ao direito de defesa introduzidas pela Lei nº. 10.931, de 2 de agosto de 2005.

Como é sabido, a nova redação do Decreto-lei 911, de 1º de outubro de 1969 se por um lado suprimiu o absurdo prazo para a resposta, que era de apenas três dias, ampliando-o para quinze dias;

por outro lado, acena para o esvaziamento do conteúdo da defesa.

Entretanto, já há reação da jurisprudência, abrandando os rigores da Lei, interpretando-a sob o crivo das garantias constitucionais: a) Ação de busca e apreensão.

Veículo alienado fiduciariamente.

Controle difuso.

Inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 3º do Dec. lei 911/69 (com redação dada pelo art. 56 da Lei 10.931/04).

Afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da proteção ao consumidor.

Súm. 297 do STJ.

Adesividade à tese de a mutação legislativa tornar inócua a defesa do consumidor (RT 843/341). b) Nos termos do disposto nos incisos XXXV e LV do art. 5º da CF, que atribui ao juiz a função essencial de julgar e aplicar o direito à espécie, não está o magistrado restrito a aceitar a pretensão integral do débito, reclamado pelo credor fiduciante; pode, por isso, em sede de prestação jurisdicional examinar e decidir sobre o principal e acessórios reclamados.

Por força de interpretação do art. 52, § 2º, do CDC c/c art. 5º-XXXII da CF, é possível a purga da mora mesmo depois da edição da Lei n. 10.931/04 (JTJ 298/366) [destacamos] Cf.

T.

Negrão, atualizado por José Roberto F.

Gouvêa, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Ed.

Saraiva, S.

Paulo, 2007, 39ª ed., pág. 1.232, em notas 4b e 5 ao art. 3º, do Dec.lei 911/69.

Na mesma diretriz, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, por seu Órgão Especial, já decidiu que: Processual civil.

Incidente de inconstitucionalidade.

Possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade sem redução do texto, dando-lhe interpretação conforme a Constituição Federal.

Constitucional.

Inconstitucionalidade da interpretação da expressão 'integralidade da dívida pendente' do § 2o do art. 3o do DL 911/64, significando a integralidade da dívida.

Interpretação que afasta a garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5o, LV) e a defesa do consumidor (CF, art. 5o, XXXII).

Interpretação conforme que se restringe às prestações vencidas e seus acréscimos.

A exigência de pagamento da integralidade da dívida pendente, para purgação da mora na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (DL 911/64, art. 3o, § 2o) deve ser interpretada como sendo a totalidade das prestações vencidas do financiamento quando, sob pena de violação da garantia da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5o, LV) e da defesa do consumidor (CF, art. 5o, XXXII). [destaquei] Incidente de Inconstitucionalidade nº. 150.402.0/5 Órgão Especial Relator Desembargador BORIS KAUFFMANN j. 19/12/2007 votação unânime (25 votos).

A meu sentir, não pode ser afastada a possibilidade da purgação da mora, também, pela desproporcionalidade, entre o fato (mora) e a sanção (perda do bem).

C A legalidade no tocante a inviabilidade da purgação da mora, reconhecida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1.418.593-MS).

Não se pode olvidar que são duas esferas perfeitamente distintas entre si: 1ª) No âmbito estrito da sua competência (art. 105, inc.

III, alínea a, Constituição da República), o Colendo Superior Tribunal de Justiça, decidiu, em Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C (recurso repetitivo), quanto à legalidade dos dispositivos que determinam que a purgação de mora, em ação de busca e apreensão irradiada de contrato de alienação fiduciária, somente pode ser levada a efeito mediante o pagamento integral da dívida, no prazo de cinco dias (Recurso Especial n. 1.418.593-MS).

Convém destacar que nada foi decidido sob o prisma constitucional. 2ª) Entretanto o Colendo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, com observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição da República), exercendo o controle difuso da constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 2º do DL 911/64, no tocante ao pagamento integral do contrato, por violação à garantia da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), e da defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII), entendendo que a interpretação possível para a purgação da mora é de que são exigíveis as prestações vencidas do financiamento (Incidente de Inconstitucionalidade n. 150.402.0/5 Órgão Especial).

Nesse contexto, decidida a matéria sob o aspecto da constitucional, não caberia ao Colendo Superior Tribunal de Justiça o reexame de questão da inconstitucionalidade em Recurso Especial.

Nessa linha, o próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: "A aplicação da capitalização mensal dos juros com base no art. 5º da MP nº 1.963-17/2000, reeditada pela MP nº 2.170-36/2001, foi afastada sob o fundamento de inconstitucionalidade da norma (fls. 298/299), o que inviabiliza o reexame da questão em sede de recurso especial." [destaquei] AgInt no Recurso Especial nº. 1.394.134-SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, vu, j. 05/06/2018 (www.stj.jus.br).

D A jurisprudência do TJSP.

Não obstante as ponderações feitas, convém consignar que a jurisprudência do E.

Tribunal de Justiça de São Paulo é torrencial: no caso de pagamento, visando a restituição do bem apreendido, deve incluir o total das parcelas vencidas e vincendas.

E Da liminar.

Por outro lado, considerando a documentação apresentada, e a prova da mora, defiro a liminar de busca e apreensão.

Expeça-se mandado de busca e apreensão e citação.

Na sequência, cite(m)-se com as advertências legais, especialmente quanto ao prazo para a resposta, que é de 15 (quinze) dias, e de que se não for contestado o pedido, serão presumidos como verdadeiros os fatos narrados na petição inicial.

Conforme a orientação da jurisprudência francamente dominante do E.

Tribunal de Justiça de São Paulo, no prazo de 5 (cinco) dias da execução da liminar, a parte requerida "poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese em que o bem lhe será restituído livre do ônus" (art. 3º, § 2º, do Dec.-lei nº. 911, de 01/10/1969, com a redação dada pela Lei 10.931/2004).

Dessa forma, incluem-se as parcelas vencidas e vincendas.

Nesta hipótese, não serão devidas as verbas da sucumbência, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça: "EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS.

CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. 1.

Com a edição da Lei 10.931/04, afastou-se a possibilidade de purgação da mora nas ações de busca e apreensão oriundas de contrato de mútuo garantido por alienação fiduciária. 2.

Compete ao devedor, no prazo de cinco dias da execução da liminar, pagar a integralidade da dívida, entendida esta como os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial. 3.

Inviável a inclusão de outras despesas de cobrança no montante devido para purga da mora, porquanto apenas podem ser incluídas no leito estreito da ação de busca e apreensão, as verbas expressamente previstas pelo § 1º, do artigo 2º, do Decreto-lei 911/69. 4.

Necessidade de retorno dos autos à origem para apreciação do pedido de reparação dos danos morais. 5.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO." [destaquei].

AgRg no REsp nº. 1249149/PR, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, v.u., j. em 09/11/2012 (www.stj.jus.br).

F- Reforço policial e ordem de arrombamento.

Fica deferido, caso necessário, o auxílio policial e ordem de arrombamento para o cumprimento do mandado.

A PRESENTE DECISÃO, ASSINADA DIGITALMENTE E DEVIDAMENTE INSTRUÍDA, SERVIRÁ COMO MANDADO OU CARTA.

Cumpra-se, desde já, na forma e sob as penas da lei e com os benefícios do art. 212, § 2º, do CPC.

Int.

São Carlos, 17 de agosto de 2023.

CARLOS ORTIZ GOMES Juiz de Direito Titular da 5ª Vara Cível

ADV: Eliana Estevão (OAB 161394/SP) Processo 1009937-65.2023.8.26.0566 - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária - Reqte: Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A -

Vistos.

Inserção indevida de tarja(s) pertinentes ao segredo de justiça: risco de nulidade do processo.

I.

A Constituição da República destaca o primado da publicidade dos julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário, sob pena de nulidade, nos termos dos artigos 5º, inc.

LX, e 93, inc.

IX, da Carta Política.

A publicidade assegurada na Constituição não se restringe somente às sessões e audiências de julgamento, mas se refere aos autos do processo.

No mesmo diapasão já deve oportunidade se pronunciar o Pretório Excelso: "(...)18.

A publicidade assegurada constitucionalmente (art. 5º, LX, e 93, IX, da CRFB) alcança os autos do processo, e não somente as sessões e audiências, razão pela qual padece de inconstitucionalidade disposição normativa que determine abstratamente segredo de justiça em todos os processos em curso perante Vara Criminal.

Doutrina (GRECO, Leonardo.

Instituições de Processo Civil.

Vol.

I.

Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 558; TUCCI, Rogério Lauria.

Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed.

São Paulo: RT, 2009. p. 184; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.

Manual de Processo Penal. 11ª ed.

São Paulo: 2009. p. 20; CAPPELLETTI, Mauro.

Fundamental guarantees of the parties in civil litigation.

Milano: A.

Giuffre, 1973. p. 756-758). (...)" [destaquei] ADI 4414/AL, STF Relator Ministro Luiz Fux, Sessão Plenária, v.u., j. em, 31/05/2012 (www.stf.jus.br).

II.

Na mesma linha dispõe o art. 189, caput, do Código de Processo Civil: "Art. 189.

Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: " As exceções à publicidade, constam dos incisos do art. 189: "todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I - em que o exija o interesse público ou social; II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. " III.

Como se pode constatar com facilidade, o caso vertente não se amolda a nenhuma das situações excepcionais, em que se permite o afastamento da regra geral da publicidade do processo: trata-se de simples pedido de busca e apreensão, em contrato afeto à alienação fiduciária, que não se reveste de fundamento legal para o trâmite sob o regime do segredo de justiça.

Nessa ordem de ideias, afasto o segredo de justiça, determinando a retirada da(s) tarja(s) respectivas.

IV.

Após, voltem-me conclusos para o exame do pedido.

Intime-se.

São Carlos, 16 de agosto de 2023.

Carlos Ortiz Gomes Juiz de Direito Titular da 5ª Vara Cível