TJSP - 0508650-16.2009.8.26.0405

ADV: Renata Pinheiro Fresatto (OAB 340168/SP) Processo 0508650-16.2009.8.26.0405 - Execução Fiscal - Reqdo: Bazar e Papelaria Cheiro de Flor Ltda Me e João Carlos Fresatto e Marli Dantas Di Nizo -

Vistos.

Cuida-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ajuizada pela parte devedora em face da FAZENDA PÚBLICA, sob o argumento de irregularidades na execução fiscais que impedem o seu prosseguimento.

Pleiteia, assim, a extinção do feito.

Em resposta, a FAZENDA PÚBLICA pugnou pela rejeição da exceção, aduzindo a regularidade da execução. É o relatório.

DECIDO.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE A objeção de pré-executividade (incidente inicialmente denominado como exceção por Pontes de Miranda) é criação da doutrina e jurisprudência que visa tornar mais célere a prestação jurisdicional, evitando a prática de atos que seriam desnecessários e inócuos (penhora, imobilização patrimonial, embargos) naqueles casos em que nitidamente se mostra impossível que a execução venha a prosperar.

Trata-se de forma de defesa amplamente aceita no processo civil, mas que em dado momento encontrou resistência de aplicação em sede de execução fiscal, gerando a existência de decisões favoráveis e contrárias nos tribunais.

Essa convivência de posicionamentos antagônicos existia inclusive no Superior Tribunal de Justiça, mas foi solucionada pela Corte Especial no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 388.000/RS, quando se concluiu que impedir a utilização dessa forma de defesa seria um retrocesso do processo, razão porque deveria ser admitida.

Naquela ocasião, o acórdão restou assim ementado: 1. É possível que em exceção de pré-executividade seja alegada a ocorrência de prescrição dos créditos excutidos, desde que a matéria tenha sido aventada pela parte, e que não haja a necessidade de dilação probatória. 2.

Consoante informa a jurisprudência da Corte essa autorização se evidencia de justiça e de direito, porquanto a adoção de juízo diverso, de não cabimento do exame de prescrição em sede de exceção de pré-executividade, resulta em desnecessário e indevido ônus ao contribuinte, que será compelido ao exercício dos embargos do devedor e ao oferecimento da garantia, que muitas vezes não possui (EREsp 388.000/RS, rel. p/ acórdão Min.

José Delgado, DJ 28.11.2005).

Esse posicionamento encontra respaldo doutrinário, pois somente conhecer das bases de legitimidade do ato depois de consumado 'afigura-se injusto e mesmo odioso'. 'Soa no mínimo, como um contra-senso exigir que o demandado se submeta a um ato executivo para poder afirmar que aquele ato não poderia ser praticado' (Humberto Theodoro Júnior.

Curso de Direito Processual Civil. 36ª ed., Forense, v.

II, p. 284/285).

Além de ser atencioso ao princípio da celeridade, mostra-se ainda mais relevante na atualidade, em que a razoável duração do processo e a máxima efetividade dos provimentos jurisdicionais alçaram status constitucional (CF, art. 5º, inc.

LXXVIII). É possível, portanto, que a objeção de pré-executividade seja acolhida no processo executivo fiscal sem qualquer violação ao sistema do art. 16 da LEF, tal como ocorre no processo civil em geral.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Denomina-se intercorrente a prescrição ocorrida no curso do feito e tal instituto é aceito pelo STF como válido em nosso Direito em alguns casos.

O C.

Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito da distinção entre prescrição (direta, ordinária ou inicial) e prescrição intercorrente, diferenciando os institutos: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

PRESCRIÇÃO DIRETA.

INTERRUPÇÃO.

EFEITOS.

RESPONSABILIDADE PELA DEMORA, NA EFETIVAÇÃO DO PROCEDIMENTO CITATÓRIO, QUE FOI IMPUTADA, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, AO PRÓPRIO EXEQUENTE.

IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, DO JUÍZO DE VALOR CONCRETO, EXARADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

SÚMULA 7/STJ.

DECRETAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DIRETA.

POSSIBILIDADE.

DESNECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DO EXEQUENTE, QUE SOMENTE SE EXIGE, EM TESE, NO CASO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

INTELIGÊNCIA DO ART. 40 DA LEI 6.830/80.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] II.

O procedimento previsto no art. 40 da Lei 6.830/80 somente se deflagra quando não tenha sido possível localizar o devedor ou bens sobre os quais recair a penhora.

Diversa, entretanto, é a hipótese em que, ainda não esgotada a fase citatória, o processo experimenta falta de andamento, por vicissitudes práticas, sem que tenha sido formalmente suspenso, por decisão judicial.

Nesses casos, eventualmente vencido o lustro prescricional, tem-se a ocorrência da prescrição direta, e não da intercorrente, uma vez que o pressuposto para o início da fluência desta última (prescrição intercorrente) é, justamente, a interrupção da fluência daquela (prescrição direta), a qual se dá, na redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, precisamente por meio da citação do devedor, caso dos autos.

III.

Com efeito, leciona a jurisprudência que "o caso dos autos não cuida de prescrição intercorrente, porquanto não houve interrupção do lapso prescricional.

Tratando-se de prescrição direta, pode sua decretação ocorrer de ofício, sem prévia oitiva da exequente, nos termos do art. 219, § 5º, do CPC, perfeitamente aplicável às execuções fiscais" (STJ, AgRg no AREsp 515.984/BA, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/06/2014).

IV.

Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 621.931/RJ, Segunda Turma, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, j. 03/09/2015, V.

U.) (grifo nosso) Assim, para que possa se falar em prescrição intercorrente, necessário que a prescrição (direta, ordinária ou inicial) tenha sido interrompida, seja pelo despacho que ordena a citação (atual redação do inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, dada pela LC 118/05, e art. 8º, §2º da Lei Federal nº. 6.830/80), ressaltando que, como já visto, a data do despacho que ordena a citação retroage à da propositura da ação.

No caso dos autos, a credora teve ciência da primeira tentativa de citação infrutífera em agosto/2012 (fls. 8), ocasião em que pediu a desconsideração da personalidade jurídica da devedora e a citação dos sócios, que foi deferido.

Somente em 2017 foi expedido mandado de citação em nome dos sócios, demora atribuída ao Judiciário e não à credora.

Em dezembro de 2017, a credora pediu a citação dos sócios por edital (fls. 21).

Em março de 2020 foi juntada aos autos a exceção de pré-executividade em nome do sócio João Carlos (fls. 30/33).

Verifica-se, portanto, que, embora tenha decorrido o prazo de 06 anos da data da ciência da primeira tentativa de citação (agosto/2012), a demora na citação dos sócios ocorreu em virtude da demora do Judiciário, vez que a credora peticionou pedidos de citação por edital.

Não há que se falar na ocorrência da prescrição intercorrente, pois, consoante o julgado do C.

STJ REsp 1.340.553-RS, os requerimentos feitos pela exequente dentro do prazo prescricional deverão ser processados.

Veja-se o julgado: Apelação.

Execução Fiscal.

ISS, Taxa de Publicidade e Taxa de Licença de Localização, Fiscalização e Funcionamento dos exercícios de 2002 a 2004.

Sentença que reconheceu, de ofício, a prescrição intercorrente dos créditos e julgou extinta a execução, nos termos do art. 487, II, do CPC, c.c. art. 40 da LEF.

Insurgência da Municipalidade.

Pretensão à reforma.

Acolhimento.

Ação ajuizada na vigência da LC 118/05.

Interrupção da prescrição por meio do despacho que determinou a citação em outubro de 2008.

Adoção dos entendimentos pacificados pelo STJ nos autos do REsp. nº 1.340.553-RS, pelo rito dos recursos repetitivos (Temas nº 566 a 571), de observância obrigatória pelos tribunais.

Processo que permaneceu sem andamento efetivo em razão da demora na apreciação do segundo pedido de penhora on-line.

Atrasos decorrentes dos mecanismos da Justiça.

Inteligência dos artigos 7º e 25 da Lei 6.830/80 e da Súmula 106 do STJ.

Recurso provido para que a execução fiscal prossiga. (TJSP; Apelação Cível 0500871-13.2007.8.26.0071; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Bauru - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 28/09/2022; Data de Registro: 28/09/2022).

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente exceção de pré-executividade.

Requeira a exequente o que entender de direito, no prazo de 15 dias.

No silêncio, aguarde-se provocação no arquivo, fluindo o prazo prescricional.

Intime-se.