TJSP - 1006370-56.2023.8.26.0071

ADV: Lygia Maria Ramos Domingues (OAB 365067/SP) Processo 1006370-56.2023.8.26.0071 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqte: Lygia Maria Ramos Domingues, Lygia Maria Ramos Domingues -

Vistos.

Relatório dispensado nos termos do artigo 38, caput, da Lei 9.099/1995.

Fundamento e DECIDO.

Não há necessidade de produção de provas em audiência, de modo que é cabível o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Trata-se de pedido condenatório por obrigação de fazer consistente em realizar a nomeação e posse no cargo público para qual a autora foi aprovada.

De início, afasto a preliminar de falta de interesse processual, dado que a candidata aprovada, teoricamente, tem a expectativa do direito de ser nomeada durante o período de validade do concurso público, que teria sido alegadamente violado pela sua preterição, de acordo com a descrição da inicial.

Neste caso, faz-se presente o interesse de agir da autora.

O pedido não procede.

Afirma a autora ter sido aprovada no concurso público para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário do Quadro do Tribunal de Justiça de São Paulo, para a 32ª Circunscrição Judiciária, pertencente a 3ª Região Administrativa Judiciária Bauru (sede), e fora classificada na 47ª colocação da lista geral, tendo o referido concurso prazo de validade até 04/10/2022 (fls.44).

Sustenta que foi aberto um novo edital, em 2021, dentro do prazo de validade do concurso anterior, destinado ao preenchimento de vagas existentes para o cargo de Escrevente para as mesmas comarcas abrangidas pelo concurso realizado em 2018, com a consignação de mais vinte vagas, sendo quinze da lista geral.

Requer a condenação da requerida na obrigação de fazer consistente em sua nomeação e posse para o cargo aprovado.

Cediço que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, nos termos do Artigo 37, inciso II da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 43 do STF: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Tal diretriz decorre dos princípios da eficiência, isonomia e impessoalidade, a fim de evitar que o preenchimento de cargos e empregos na estrutura da Administração seja realizado por meio de critérios subjetivos, dificultando favorecimentos e perseguições incompatíveis com o interesse público.

O candidato aprovado dentro das vagas ofertadas no concurso público possui direito subjetivo à nomeação.

Trata-se de ato vinculado da Administração, visto que o gestor público, ao publicar edital do certame, assume verdadeiro dever de nomear os aprovados até o limite das vagas ofertadas.

Nesse sentido, o entendimento proferido pelo e.

STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099 (Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJE em 3 de outubro de 2011), submetido à sistemática do Artigo 543-B do Código de Processo Civil: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Como visto a escusa da Administração em nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital somente é possível em hipótese excepcionalíssimas, atendidas as seguintes características: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

No caso, a autora pretende sua posse e nomeação para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário, todavia, não tem direito de ser nomeada, já que isso só ocorre quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas especificado pelo edital, o que não é o caso.

Ainda, a requerente foi classificada na posição 47ª da lista geral, para a 32ª Circunscrição Judiciária, e o edital previa a existência de apenas sete vagas para a lista geral (fls.21), sendo que o último empossado foi o candidato classificado sob o nº 38 (fls. 48).

Portanto, o fato de não ter sido aprovada entre o número de vagas previstas no edital, por si só, impede o reconhecimento do direito à nomeação.

Ainda, o fato de possível preterição arbitrária em razão da não nomeação da autora, considerando a abertura de novo concurso dentro do prazo de validade do concurso anterior não merece prosperar, pois o surgimento de novas vagas durante o período de validade do concurso em aberto não representa, automaticamente, direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.

Acentua-se que, no presente caso, não há direito subjetivo à nomeação, ficando o candidato dependente da discricionariedade da administração, que verificará a conveniência e a oportunidade da sua nomeação.

A propósito, vejamos a tese firmada pelo c.

STF em sede do julgamento do Tema 784 da repercussão geral: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (destaques não constantes do original) Consoante trecho da ementa do v. acórdão proferido em sede do RE 837.311 (Rel.

Min..

Luiz Fux, j. em 9 de dezembro de 2015), o qual peço vênia para transcrever: 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

Deste modo, a requerente somente teria direito à nomeação caso demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ficou comprovado no presente caso.

O Eg.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também já decidiu no mesmo sentido: MANDADO DE SEGURANÇA Concurso Público.

Cargo de Escrevente Técnico Judiciário.

Candidata aprovada em 25º colocação na Lista Geral da 12ª Circunscrição Judiciária - 6ª Região Administrativa.

Classificação fora do número previsto de vagas, em razão de haver apenas 05 (cinco) vagas para a lista geral naquela Circunscrição.

Pretensão à nomeação em virtude de vaga aberta por desistência de candidatos em colocação superior.

Tema 784 de Repercussão Geral.

Surgimento de novas vagas ou novo concurso não geram nomeação automática.

Preterição arbitrária e imotivada não demonstrada.

Ausência de direito líquido e certo à vaga, assegurado tão somente não ser preterido.

Precedentes.

Ordem denegada. (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2236921-71.2022.8.26.0000; Rel. (a): Evaristo dos Santos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo, j. 26/04/2023; V.U., grifos meus) Assim, não se presume que um candidato aprovado fora do número de vagas, como no caso, teria direito adquirido à nomeação, sobretudo porque não houve preterição da sua nomeação por não observância da ordem de classificação.

ANTE O EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido proposto por Lygia Maria ramos Domingues em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo e extingo o feito com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC.

Indevido o pagamento de custas e despesas nesta fase processual, nos termos do artigo 27 da Lei nº 12.153/2009 cumulado com o artigo 55 da Lei nº 9.099/1995.

P.

R.

I.