TJSP - 1041848-65.2023.8.26.0576

ADV: Eduardo Murcia Mufa (OAB 274593/SP), Cristiane de Sá Muniz Costa Carareto (OAB 308722/SP) Processo 1041848-65.2023.8.26.0576 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Adair Balduino -

Vistos.

Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta por Adair Baldino em face de Fazenda Pública do Estado de São Paulo em que a requerente pretende que lhe seja fornecido pela requerida 10 frascos ao ano (fl. 45) do medicamento Canabidiol Carmen Medicals 6000mg/30ml por ser portador de Parkinson (CID 10: G20).

O documento De início, em que pese a procuração juntada a fl. 19 preencher os requisitos de validade, considerando que sua outorga se deu há mais de um ano e sem especificação da demanda a ser proposta, por cautela, traga a parte autora procuração com data recente, no prazo de 05 dias.

Observa-se que a inicial menciona que o medicamento a base de canabidiol prescrito à parte autora refere-se a um dos canabidiols ainda não registrados na ANVISA, contudo, deixo de remeter os autos à Justiça Federal ante a decisão prolatada em17/4/2023 pelo Exmo.

MinistroGilmar Mendes,relatordo tema 1234 de Repercussão Geral no STF,que deferiu em parte o pedido incidental de tutela provisória, referendada pelo Plenário em 18/4/2023,para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros: (i)nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentospadronizados:a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir; (ii)nas demandas judiciais relativas a medicamentosnão incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada,até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; (iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processossem sentença prolatada;diferentemente, os processoscom sentença prolatada até a data desta decisão(17 de abril de 2023)devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria,DJede 5.2.2021); (iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário.

Assim, considerando os parâmetros definidos na tutela provisória pertinente ao tema 1234, de rigor o prosseguimento do feito, não obstante possa futuramente vir a ser redistribuído à Justiça Federal a depender do resultado do julgamento do referido tema.

Para comprovação de seu interesse processual deverá o requerente providenciar a juntada da negativa ao requerimento administrativo direcionado ao requerido indicado no polo passivo ou decurso de prazo razoável sem resposta ao protocolo ou ainda proceder à juntada aos autos da RENAME (relação nacional de medicamentos) e da REMUME (relação municipal de medicamentos) comprovando a ausência do fornecimento do medicamento em qualquer das esferas de governo.

Quanto ao pedido liminar reputo não preenchidos os requisitos legais para seu deferimento.

Com efeito, em análise ao relatório médico de fl. 45 e documentos de fls. 23/40 verifica-se que não atende ao que determina o tema 106-STJ e deve ser adequado, pois dele não consta que o requerente tenha se valido de tratamento com as alternativas medicamentosas disponíveis pelo SUS ao tratamento de sua enfermidade e que tenham sido ela ineficázes ou os motivos de não terem sido receitados tais tratamentos, de forma que não restou comprovada a necessidade específica do medicamento pretendido em inicial, tampouco a urgência da medida para deferimento liminar antes de observada a garantia constitucional do contraditório, ficando, assim, indeferido.

A propósito, não se ignora ser o direito à saúde (conforme orientação do STF): prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196), traduzindo bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar (RTJ 171/326-327).

Todavia, também não se pode olvidar que o mesmo STF entende que a concessão de medicamentos e insumos através de medidas judiciais cautelares ou antecipatórias de tutela deve cercar-se de zelo adicional, o que justifica a apresentação do relatório circunstanciado a fim de se verificar a existência de prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, requisitos para a antecipação da tutela com a entrega dos medicamentos, antes de ser ouvida a Fazenda Pública ré, sob pena de afetar-se: o já abalado sistema público de saúde.

Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. (...) a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas.

A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde (...), diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. (Suspensão de Tutela Antecipada nº 91/AL, Rel.

Min.

Ellen Gracie, DJ 05/03/2007).

Oportuno citar o seguinte julgado, ora adotado como razão de decidir: O primeiro critério a ser observado refere-se à indispensabilidade do remédio prescrito ao paciente, pela inexistência de outro substituto, similar ou equivalente, de tal sorte que sua falta possa acarretar danos irreversíveis à saúde do necessitado.

O segundo é sobre a existência de medicamento no mercado, com possibilidade de fácil aquisição no mercado farmacêutico e não se trate de medicamento em fase experimental.

O terceiro diz respeito à necessidade de receita médica, indicação ou atestado de um médico do SUS, sob sua responsabilidade, confirmando a absoluta necessidade do remédio para o paciente.

O quarto é concernente à prova inequívoca da impossibilidade econômica do paciente em adquirir o medicamento ou realizar o tratamento.

São requisitos mínimos para o reconhecimento do direito, para obstar presunções ou subjetivismos que podem levar a juízos arbitrários.

Na hipótese, há peculiaridade que indicam a ausência dos requisitos legais para a concessão da segurança. (Apelação Cível nº 397.860.5/4, Rel.

Des.

Reinaldo Miluzzi, j. 16/02/2006).

Diante da documentação juntada, defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita.

Anote-se.

No mais, independentemente dos requisitos necessários ao deferimento dos benefícios da justiça gratuita que englobaria a isenção de custas e despesas processuais, há de se comprovar também a hipossuficiência na aquisição do tratamento tanto do requerente, quanto de seu núcleo familiar, pois nada foi mencionado sobre a condição financeira de seu núcleo familiar, além de haver contratado advogado particular e ter juntado receita de médico particular.

Assim, em observância ao princípio da solidariedade elencado no artigo 3º ou na regra estampada no artigo 229, ambos da CF/88, e do dever de assistência entre parentes (artigos 1694, 1697 e 1698 do Código Civil supra mencionados), faculta-se à parte requerente que preste declarações suas e sobre seu núcleo familiar (eventual existência de parentes, profissão, endereço identificando-os, inclusive em relação àqueles que com ele não resida), para comprovar a hipossuficiência de seu núcleo familiar para a aquisição do tratamento, devendo apresentar os seguintes documentos seus e de eventuais ascendentes/descendentes/colaterais, justificando a não apresentação de alguns deles, notadamente quanto a parentes com quem não resida (caso em que bastará a declaração de como é composto o núcleo familiar): a) cópia dos últimos comprovantes de renda mensal de sua titularidade e de eventual cônjuge/companheiro; b) cópia dos extratos bancários de contas de titularidade e de eventual cônjuge/companheiro dos últimos três meses; c) cópia dos extratos de cartão de crédito dos últimos três meses; d) cópia da última declaração do imposto de renda apresentada à Secretaria da Receita Federal.

Vale destacar o que dispõem os artigos 1.694, 1.697 e 1.698 do Código Civil," inverbis": Art. 1.694.

Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Art. 1.697.

Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Art. 1.698.

Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. (Negritei e sublinhei).

Note-se que a propósito do tema, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.471/RN, pertinente ao tema 6 do STF, o Ministro Marco Aurélio, em voto proferido no dia 15 de setembro de 2016, considerou que o Estado, em sentido lato, tem o dever subsidiário, em relação aos familiares do(a) paciente para o fornecimento de tratamento de saúde não padronizado, conforme trechos do referido voto a seguir transcritos: "O outro elemento, este de caráter subjetivo, é a incapacidade financeira.

O dever de tutela estatal do mínimo existencial estará definitivamente configurado se provada a ausência de capacidade financeira para aquisição de medicamento reconhecidamente adequado e necessário ao tratamento de saúde do indivíduo.

Essa óptica encontra-se em conformidade com as decisões do Supremo.

Não há dificuldades quanto a esse ponto.

A controvérsia está em definir: incapacidade financeira de quem? Relativamente a isso, é preciso dar um passo além, uma contribuição a mais a ser oferecida por este julgamento.

O Tribunal de origem assentou a impossibilidade de a paciente e a família arcarem com o valor do medicamento.

Diante do quadro, percebe-se ser viável incluir, no tocante ao tema deste recurso, a discussão quanto aos deveres de solidariedade familiar.

Pode-se cogitar de um dever subsidiário do Estado em relação aos membros da família do paciente? A resposta é afirmativa.

A realização do direito à saúde pelo Estado está incluída em um projeto mais amplo de justiça redistributiva: a sociedade como um todo, por meio do pagamento de impostos e de específicas contribuições sociais, financia serviços públicos no campo dos direitos sociais programas de educação, moradia, alimentação, trabalho, saúde, previdência e assistência social em benefício, principalmente, dos mais necessitados.

A solidariedade social é o princípio que governa essas práticas políticas.

No entanto, na busca do equilíbrio entre as facetas liberal e social do Estado, há de se entender o dever estatal de fornecimento de medicamentos de alto custo, fora dos programas estatais de distribuição universal mantendo-se, em atitude minimalista, restrito ao tema do recurso , como subsidiário ao dever legal de alimentos da família.

A solidariedade social, manifestada pelo custeio tributário dos serviços públicos, deve ser observada de forma sucessiva, neste caso, ao dever de solidariedade familiar, fundado na Constituição e disciplinado no Código Civil.

A fórmula encontra amplo fundamento na moderna concepção democrática de família encampada pela Carta de 1988, que tem, na solidariedade entre os membros, um dos traços essenciais.

Segundo as professoras Maria CelinaBodindeMoarese Ana Carolina Brochado Teixeira: Em oposição ao modelo tradicional, a Constituição de 1988, fiel a seu tempo, adotou este modelo democrático de família, em que não há discriminação entre os cônjuges ou entre os filhos, nem direitos sem responsabilidades, ou autoridade sem democracia.

Com efeito, para pôr fim àquelas desigualdades, a Constituição exerceu o papel fundamental de, ao estabelecer a igualdade entre cônjuges e entre os filhos, garantir a autonomia individual (mais ou menos ampla conforme a idade) e pressupor a solidariedade entre os seus membros. [] Mais: As famílias democráticas, configuradas através de estruturas as mais diversas, constituem-se como núcleos de pessoas, unidas pela afetividade e pela reciprocidade (rectius, solidariedade), e funcionalizadas para o pleno desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros. (GOMES CANOTILHO, José Joaquim etall(Coord.).

Comentários à Constituição do Brasil. 1ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2013, p. 2.117).

Merece repetição: na família contemporânea, não há direitos sem responsabilidades, a igualdade e a autonomia dos integrantes pressupõem a reciprocidade, a solidariedade entre si.

Essa concepção fica muito clara no artigo 229 da Carta, segundo o qual os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ouenfermidade.Odispositivo abrange os deveres de cuidado com a saúde como manifestação cogente de solidariedade familiar.

A dignidade humana, considerado o direito à saúde, é comprometimento não só do Estado, mas também da família.

De acordo com as autoras, o artigo 229 configura expressão do princípio da solidariedade no âmbito das relações parentais.

Não há deveres recíprocos com fundamento no poder familiar, e sim no princípio dasolidariedade asolidariedade familiar , a justificar a assistência material e moral independentemente de limites etários: o dever de assistência mútua existe entre todos os membros da família, pelo simples fato do pertencimento a este núcleo.

E acrescentam: Percebe-se que tanto os deveres parentais quantoos filiaissão exigências impostas pelo princípio da solidariedade, no âmbito da família.

As obrigações se justificam em prol da dignidade daqueles que, de alguma forma, padecem de algum tipo de vulnerabilidade, demandando o outro (pais ou filhos) auxílio, de modo a suprir odeficitde discernimento, saúde ou mesmo econômico. (GOMES CANOTILHO, José Joaquim etall(Coord.).

Comentários à Constituição do Brasil. 1ª ed.

Sãopaulo: Saraiva, 2013, p. 2.142-2.143).

Assim como o dever de todos em custear os direitos sociais mediante impostos e contribuições, a solidariedade familiar nesse campo possui base constitucional.

Não há hierarquia formal entre esses diferentes deveres de solidariedade.

Cabe ao intérprete realizar uma acomodação.

Por ser específico, o dever familiar precede o estatal, que é custeado por toda a sociedade por meio dos tributos.

O Estado atuasubsidiariamente exclusivaou complementarmente, a depender do nível de capacidade financeira da família solidária.

Cumpre ressaltar que o mínimo existencial dos membros dafamília, aindaque presentes os deveres de solidariedade familiar, deve ser respeitado.

Ou seja, a obrigação destes, precedente à do Estado, vai até onde subsistir a capacidade financeira para custeio de direitosbásicos saúde, educação, alimentação, moradia de si mesmos e de eventuais membros mais próximos da mesma família.

A proposta a ser formulada não pode implicar trocas de tutela do mínimo existencial.

Surge o dever solidário de cada parente quando não prejudicado o sustento individual do próprio mínimo existencial e o dos familiares mais próximos, assim categorizados conforme a disciplina legal pertinente.

As nuances de prioridades devem ser resolvidas pela observância das regras do Código Civil sobre a estrutura da família, das relações de parentesco e dos deveres alimentares.

Tratamento de saúde, incluído o fornecimento de medicamentos, ao lado da alimentação, habitação, vestuário, está contido na espécie alimento natural, ou seja, os alimentos estritamente necessários à manutenção da vida de uma pessoa (CAHALI, Yussef Said.

Dos alimentos. 6ª ed., São Paulo: RT, 2009, p. 18).

Daipor que a operacionalização do dever de solidariedade familiar, antecedente à solidariedade social materializada pelo custeio estatal dos medicamentos, deve atender ao conjunto de normas civis.

De acordo com o artigo 1.694 do Código Civil, o direito aos alimentos está vinculado às relações conjugais, de união estável e de parentesco.

Consoante a jurisprudência dos tribunais de segundo grau e do Superior Tribunal de Justiça, também se faz ligado às relações socioafetivas.

No tocante às relações conjugais, hetero e homossexuais, tem-se, como obrigados, o(a) cônjuge e, na união estável, o(a) companheiro(a).

Esses formam com o paciente o núcleo familiar, a ponto que a incapacidade financeira de um, via de regra, equivale à do outro.

Não obstante, considerada a eventualidade de haver capacidades financeiras individuais diferenciadas, há normasexpressas artigos1.566, inciso III, e 1.724 do Código Civil no sentido do dever de mútua assistência.

Surge a prioridade dos cônjuges e companheiros.

Na sequência, há o dever por relação de parentesco, natural, civil ou porsocioafetividade, na forma preconizada no artigo 1.697 do Código Civil: na falta dos ascendentes, cabe a obrigação [de alimentos] aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

O dispositivo abarca as relações de parentesco em linha reta e colateral, precedendo as primeiras às segundas.

No âmbito da relação de parentesco em linha reta, a obrigação prioritária é dos pais (ascendente em primeiro grau), podendo recair, de forma exclusiva, sucessiva ou complementar sobre os demais ascendentes, avós ou bisavós (artigo 1.696 do Código).

Na ausência ou na incapacidade financeira dos ascendentes, o dever é atribuído aos descendentes, observada a ordem de sucessão (primeiro filhos, depois netos, e assim por diante).

Na falta de ascendentes e descendentes, surge o dever de solidariedade por relação de parentesco em linha colateral, considerados os irmãos, germanos ou unilaterais, e a esses limitado." Aguarde-se a apresentação pelo autor dos documentos acima determinados.

Sem prejuízo, oficie-se ao NAT-JUS via e-mail para que se manifeste nos autos.

Após, voltem os autos conclusos para demais deliberações.

Intime-se.