TJSP - 1005774-10.2023.8.26.0609

ADV: Eliane Bastos Martins (OAB 301936/SP), Veronica Stefany Genadopoulos Lopomo (OAB 327797/SP) Processo 1005774-10.2023.8.26.0609 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqte: Valternei Miranda Santos - Reqdo: Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Dispensado o relatório, nos termos do disposto na Lei 9.099/95.

DECIDO.

A ação comporta julgamento antecipado, sendo desnecessária a dilação probatória a teor do disposto no parágrafo único do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil, sendo certo que "Em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do Magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio do pleno contraditório" (STJ- 4ª Turma, RESP. 3047/ES, rel.

Min.

Athos Carneiro).

Trata-se de ação condenatória com obrigação de fazer c.c. cobrança de verba retroativa por meio da qual o autor alega que o IAMSPE lhe cobra a contribuição social compulsória mensal de 2%, calculada sobre a retribuição total, apurada mensalmente, a qual recai sobre a totalidade de seus vencimentos, incluindo salário, gratificações pro labore, gratificação relativa a regimes especiais de trabalho e outras vantagens pecuniárias, inclusive o desconto ocorre sobre salários, sobre férias e sobre décimo terceiro salários e imposto de renda, nos termos do artigo 20, inciso I, do Decreto-Lei 257/70, com alterações sofridas pela Lei nº 2.815/81, para cobrir custos relativos ao sistema de saúde mantido e colocado à disposição.

Aduziu que deseja a continuidade dos serviços do IAMSPE, contudo, que os descontos sejam feitos sobre seu salário, desconsiderado para o cálculo de 2%, sobre todas as gratificações, inclusive sobre férias e sobre décimo terceiro salários, terço constitucional, e incidência de imposto de renda.

Portanto, disse que há dois pedidos, o primeiro quanto a não incidência de contribuição de assistência médica IAMSPE na base de cálculo das gratificações, e o segundo pedido, quanto a não incidência de Imposto de Renda IRPF sobre as gratificações.

Assim, requereu a procedência da ação para condenar a parte ré na restituição de todos os descontos realizados pelo IAMSPE nos contracheques do autor, descontos sobre todas as gratificações, inclusive sobre férias e sobre décimo terceiro salários, terço constitucional, e sua não incidência nos holerites futuros, com o devido apostilamento; e condenar a parte ré a restituir a incidência de Imposto de Renda IRPF sobre as gratificações,e sua não incidência nos holerites futuros, com o devido apostilamento, considerando a prescrição quinquenal, tudo devidamente corrigido monetariamente, pela Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária IPCA-E, do Tribunal de Justiça de São Paulo, desde a data histórica em que eram devidos, além de juros de mora.

Sobreveio contestação a fls. 109/114, por meio da qual os requeridos alegaram a ilegitimidade passiva da FESP para o pagamento dos retroativos.

No mérito, manifestaram sobre a finalidade do terço de férias, da sua natureza jurídica de parcela remuneratória extra, além da contribuição hospitalar IAMSPE, cujo objetivo é custear sistemas de saúde voltados para seus respectivos servidores, sendo correto o desconto, inclusive sobre um terço de férias.

Aduziram que o décimo terceiro salário possui natureza salarial, bem assim que, quanto às gratificações, trata-se de pedido absolutamente genérico, sendo necessária a individualização das gratificações às quais se refere, haja vista que há gratificações com natureza remuneratória e outra com caráter indenizatório.

Postularam a improcedência da demanda.

Pois bem.

Afasto as preliminares arguidas em contestação, uma vez que se confundem com o mérito e como tal serão analisadas.

No mérito, os pedidos são improcedentes.

In casu, restou incontroverso o fato de que a contribuição médica ao IAMSPE incidiu sobre as verbas denominadas "terço de férias constitucional e décimo terceiro salário", o que ainda se comprova por meio dos demonstrativos de pagamentos encartados pelo autor a fls.17/100.

Como cediço, dispunha o Decreto-Lei nº 257, de 29 de maio de 1970, com as alterações introduzidas pela Lei nº 2.815, de 23 de abril de 1981: "Artigo 20 - A receita do IAMSPE será constituída de: I - contribuição obrigatória de 2% (dois por cento), calculada sobre a retribuição total do funcionário ou servidor, apurada mensalmente e constituída, para esse efeito, de vencimentos, salários, gratificações pro labore, gratificação relativa a regimes especiais de trabalho e outras vantagens pecuniárias, excetuadas as parcelas relativas a salário-família, salário-esposa, diárias de viagens, ajuda de custo, auxílio funeral, representação de qualquer natureza e equivalentes; § 1.º - A contribuição a que se refere o inciso I deste artigo incidirá sobre o valor total da remuneração dos funcionários sujeitos a esse regime retribuitório." grifei.

Por seu turno, o artigo 8º do Decreto Estadual n.º 29.439/1988, ao tratar do terço constitucional de férias, dispõe que "sobre o benefício previsto neste decreto incidirão as contribuições devidas ao Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual IAMSPE, de que trata o Título XIII da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978 [...]".

Posteriormente, o Decreto-Lei nº 257, de 29 de maio de 1970, art. 20, § 3º com redação dada pelo art. 6º da Lei 17.293/2020, passou a dispor o seguinte: "Artigo 20 - A receita do IAMSPE será constituída pela contribuição de 2 ou 3% (dois ou três por cento), a depender da faixa etária conforme tabela constante no § 2º, do servidor ou empregado público civil, dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, de função-atividade de livre provimento, de empregado público em confiança, e similares, do agente político, ativos ou inativos, bem como dos pensionistas dos contribuintes (viúvos e companheiros), apurada mensalmente sobre a retribuição total mensal. (...) § 3º - Para fins da apuração mensal das contribuições, considera-se retribuição total mensal todas as parcelas percebidas a qualquer título, inclusive acréscimo de um terço de férias, décimo-terceiro salário e bonificações e participação nos resultados, excetuadas as relativas a salário-família, salário-esposa, diárias de viagens, reembolso de regime de quilometragem, diária de alimentação, ajuda de custo para alimentação, auxílio-transporte, adicional de transporte, ajuda de custo e auxílio-funeral." grifei.

Vislumbra-se, portanto, que as verbas em questão, desde as alterações introduzidas pela Lei nº 2.815, de 23 de abril de 1981 e Decreto Estadual nº 29.439/1988 e, mais adiante, com a entrada em vigor da Lei nº 17.293/2020 (15/10/2020) não fazem parte do rol daquelas isentas à incidência do IAMSPE e, sendo assim, os pedidos formulados na exordial não reúnem condições de prosperar quanto às referidas verbas.

No mesmo sentido é a jurisprudência que adoto para o caso: "SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS.

Alegação de ilegalidade da incidência da contribuição hospitalar sobre o terço de férias.

Descontos da contribuição previdenciária que não incidem sobre o terço constitucional de férias.

Não obstante, descontos da contribuição hospitalar incidem sobre o terço constitucional de férias.

Inteligência do artigo 20 do Decreto Lei nº 257/70.

Sentença de procedência reformada.

Recurso provido." (Recurso Inominado Cível nº 1011678-08.2018.8.26.0602, Turma da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo. 20 de novembro 2019) grifei. "Servidor Estadual.

Pretensão de cessação dos descontos a título de contribuição ao IAMSPE sobre o terço constitucional de férias, em razão da natureza indenizatória.

Preliminar de ilegitimidade passiva afastada.

Terço constitucional de férias [...] Incidência da contribuição de natureza hospitalar (e não previdenciária) sobre o referido acréscimo.

Precedentes.

Sentença reformada para julgar integralmente improcedente os pedidos.

Recurso da FESP provido." (Recurso Inominado Cível nº 1001290-17.2020.8.26.0201, 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de setembro de 2021) grifei. "SERVIDOR PÚBLICO.

IAMSPE.

Contribuição.

Incidência no terço constitucional Possibilidade: O terço constitucional deve compor a base de cálculo da contribuição cobrada pelo IAMSPE, contribuição assistencial que incide sobre toda a remuneração." (Apelação Cível nº 1006069-78.2017.8.26.0602, 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de dezembro de 2019) grifei. "Servidora estadual.

Pretensão de cessação do desconto a título de contribuição ao IAMSPE sobre o terço constitucional de férias, em razão de natureza indenizatória -Preliminares de nulidade da r. sentença e de ilegitimidade passiva afastadas.

Terço constitucional de férias - Verba de natureza remuneratória não prevista nas exceções contempladas no artigo 20 do Decreto Lei nº 257/70.

Incidência da contribuição de natureza hospitalar (e não previdenciária) sobre o referido acréscimo Precedentes.

Sentença de procedência da ação - Provimento dos recursos do IAMSPE e oficial considerado interposto, para o decreto de improcedência da demanda." (Apelação Cível nº 1005373-42.2017.8.26.0602,4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. 2 de julho de 2019) grifei. "APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Servidor Estadual.

Policial militar, investigador de polícia, agente penitenciário.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Inocorrência.

Responsabilidade da Fazenda Pública pelo cálculo e repasse dos valores do desconto previdenciário.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

Incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias e o adicional de insalubridade.TERÇO DE FÉRIAS.

Não cabimento.

Tema 163 do C.

STF e Decreto nº 52.859/08.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Cabimento.

Adicional de insalubridade que é pago com habitualidade, deforma permanente e integra os proventos de aposentadoria - Inteligência das Leis Complementares Estaduais nº 1.012/07 e nº 432/85 CONTRIBUIÇÃO HOSPITALAR.

Incidência da contribuição hospitalar sobre o terço de férias e o adicional de insalubridade.

Cabimento.

Verbas de natureza remuneratória que integram os proventos do servidor e que não constam das exceções dispostas no art. 20, I do Decreto-lei nº 257/70 e no art. 31, § 3º da Lei nº 452/74 -Repetição de indébito de natureza tributária.

Sentença parcialmente reformada.

Reexame necessário e recurso fazendário parcialmente providos." (Apelação / Remessa Necessária nº 1034533-76.2018.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,14 de maio de 2019) grifei. "ação coletiva contribuição ao IAMSPE Majoração das alíquotas e alteração da base de cálculo pela Lei Estadual nº 17.293/2020 Preliminar de inadequação da ação coletiva para declarar a inconstitucionalidade de lei afastada Interesse individuais homogêneos Presença de conflito concreto Pretensão de declaração de inconstitucionalidade é puramente incidental, sem causar usurpação da competência constitucional para o controle concentrado de constitucionalidade Via adequada No mérito, ação improcedente Lei Estadual constitucional Contribuição não-tributária, pela ausência de elemento compulsório na cobrança Impossibilidade de aplicação das regras de limitação ao poder de tributar Desnecessidade de comprovação de déficit orçamentário para alterar as alíquotas Facultatividade da adesão do servidor Possibilidade de uso de décimo terceiro, terço de férias e participação nos lucros para composição da base de cálculo Verbas de caráter remuneratório Sentença de improcedência mantida Apelação não provida." (TJSP;Apelação Cível 1065095-63.2021.8.26.0053; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/02/2023; Data de Registro: 27/02/2023) grifei. "Servidor Público Estadual.

Secretaria de Administração Penitenciária.

Exclusão da base de cálculo da contribuição médica (IAMSPE) do terço constitucional e do décimo terceiro.

Impossibilidade.

Previsão legal que confere legalidade ao desconto, nos termos do Decreto Lei n. 257/1970 e Decreto Estadual n. 29439/1988.

Não incidência, todavia, em relação à DEJEP (diária especial por jornada extraordinária de trabalho), também por força legal (LC n. 1.247/2014).

Sentença mantida, com observação quanto aos consectários legais.

Recursos improvidos." (TJSP; Recurso Inominado Cível 1000154-50.2022.8.26.0480; Relator(a): Marcel Pangoni Guerra; Órgão Julgador: 3ª Turma Cível; Foro de Presidente Bernardes -Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 03/10/2022; Data de Registro:03/10/2022) grifei.

Noutro giro, no que tange aos pedidos de restituição dos descontos realizados a título de IAMSPE e Imposto de Renda sobre todas as gratificações, não merecem prosperar, pois o autor deixou de especificar as verbas de gratificação sobre as quais pretende a restituição dos valores cobrados pelos requeridos, não comprovando nos autos a incidência de IAMSPE e Imposto de Renda sobre tais verbas, cabendo salientar, ainda, que há gratificações com natureza remuneratória e outras com caráter indenizatório, tal como salientou a parte ré em contestação.

Sobre o tema, vide as decisões de lavra do Eg.

TJSP, mutatis mutandis: "Juizado Especial da Fazenda Pública Turma da Fazenda Pública do Colégio Recursal de Campinas Servidora pública Municipal Guarda Municipal Sexta-parte Pretensão para que seja incluída na base de cálculo do Adicional de Tempo de Serviço (ATS) a Sexta Parte, bem como para que o ATS passe a ser calculado e pago mensalmente sobre a totalidade dos vencimentos da requerente, bem como seja o demandado condenado ao pagamento das diferenças salariais Sentença que rejeita os pedidos Acerto do r. julgado Com relação à sexta-parte, não pode ser incluído na base de cálculo do ATS, porque este constitui modalidade de vantagem da mesma natureza do adicional de "sexta-parte", de modo que a incidência do ATS sobre a sexta-parte implicaria claro e inadmissível "bis in idem" ou "repique" de vantagens, vedado pelo artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, que assim dispõe: "Art. 37 (...) XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)" Confira-se os seguintes julgados: "APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA.

Servidores públicos do Município de Campinas aposentados.

Pretensão ao recálculo do adicional por tempo de serviço, de sorte passe a incidir sobre a integralidade dos proventos.

Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedentes os pedidos. 1.Objeção.

Ilegitimidade de parte.

Passiva.

Instituto de Previdência Social do Município de Campinas.

Afastamento. 2.

Servidores públicos do Município de Campinas aposentados.

Pretensão ao recálculo do adicional por tempo de serviço, de sorte passe a incidir sobre a integralidade dos proventos.

Admissibilidade.

Base de cálculo do adicional por tempo de serviço que, no âmbito do serviço público do Município de Campinas, são os vencimentos ou proventos integrais, nos termos do artigo 1º, da Lei Municipal nº 9.153/96, aí entendida todas as verbas recebidas, salvo as de natureza eventual.

Requerentes que são servidores aposentados e, assim, todas as verbas auferidas são ou estão incorporadas. 3.Adicional por tempo de serviço.

Base de cálculo.

Inclusão da sexta-parte.

Cômputo de forma cumulativa.

Inadmissibilidade.

Artigo 37, inciso XIV, que veda o acúmulo de acréscimos pecuniários.

Precedente STF datado do ano de 1989 que já indicava o entendimento de que defeso o intitulado "efeito cascata".

Hipótese em que não há se falar em violação à coisa julgada.Sexta-parte que não pode ser calculada em afronta ao texto constitucional.

Alteração no panorama constitucional-processual.

Dogma da coisa julgada paulatinamente mitigado. 4.Sentença mantida, majorados os honorários de sucumbência, nos termos do § 11, do artigo 85,do CPC/2015.

Recursos de apelação não providos e remessa necessária desacolhida. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1022675-59.2018.8.26.0114; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/08/2021; Data de Registro: 30/08/2021)"; "RECURSO INOMINADO - Servidora Pública Municipal - Sentença de parcial procedência que reconheceu o direito da recorrente à sexta-parte, no período celetista - Pretensão de incluir na base de cálculo da sexta-parte, o quinquênio, gratificação especial de assiduidade e regime de tempo integral Impossibilidade de incidência conjunta do quinquênio e sexta-parte por caracterizar "efeito cascata" - Regime de Tempo Integral e Gratificação Especial de Assiduidade Lei Complementar Municipal nº 5/90, art. 98, previsão de cálculo sobre o padrão de vencimento Vedação constitucional à inclusão de verba de mesmo fato gerador - Art. 37, inc.

XIV, da CF/88 -Sentença Mantida - Recurso conhecido e improvido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1041247-98.2019.8.26.0576; Relator (a): Marcelo Haggi Andreotti; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Foro de São José do Rio Preto - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/12/2020;Data de Registro: 03/12/2020)"; "Recurso Inominado Ação proposta por policial militar reformado pela qual busca o reconhecimento do direito ao cálculo de seu adicional por tempo de serviço sobre a soma de seu salário base (padrão) e demais vantagens habitualmente percebidas,com o recebimento de diferenças relativas ao quinquênio que precedeu a propositura da ação Improcedência em primeiro grau - Preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade invocada em contrarrazões Afastamento Impugnação do raciocínio constante da fundamentação da R.Sentença recorrida, ainda que sem menção expressa ao julgado Prejudicial de prescrição arguida em contrarrazões Rejeição - Prescrição quinquenal expressamente ressalvada pelo recorrente na inicial e razões recursais Mérito Inconformismo do autor Parcial acolhimento Adicional por tempo de serviço que deve ser calculado sobre os vencimentos integrais, ressalvadas vantagens de natureza eventual Exegese do artigo 129 da CE - Sexta-parte que não deve integrar a base de cálculo do quinquênio, sob pena de bis in idem, vedado pelo art. 37, XIV, da CF [........] Recurso parcialmente provido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1002125-79.2017.8.26.0663; Relator (a): Leonardo Guilherme Widmann; Órgão Julgador:1ª Turma; Foro de Votorantim - Vara do Anexo do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 16/01/2020; Data de Registro: 01/11/2018)".

Com relação ao segundo ponto do pedido, para que o ATS passe a ser calculado e pago sobre a totalidade dos vencimentos da parte requerente, note-se que esta formulou, em a petição inicial, pedido genérico, deixando de especificar sobre quais verbas pretendia a incidência do ATS, de modo que a incorreção dos pagamentos não ficou demonstrada.

Sentença que bem apreciou as questões controvertidas eque deve ser mantida por seus próprios fundamentos, com fulcro na parte final do art. 46 da Lei nº 9.099/1995: "Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão" Recurso improvido Condenação da parte recorrente vencida ao pagamento das custas e honorários advocatícios (caput do artigo 55 da Lei nº 9.099/95) fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigido, com suspensão da exigibilidade em face da gratuidade judicial concedida à parte requerente,observados os termos do disposto no artigo 98,§3º do CPC." (TJSP; Recurso Inominado Cível1031179-15.2022.8.26.0114; Relator (a): Ricardo Hoffmann; Órgão Julgador: Turma da Fazenda Pública; Foro de Campinas - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/05/2023; Data de Registro: 12/05/2023) grifei. "SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS pretendido recálculo dos proventos para extensão aos proventos da inatividade de gratificações pagas aos servidores da ativa inépcia da inicial pedido genérico sem especificar quais seriam as gratificações que os autores entendem sobre as quais têm direito extinção mantida recurso improvido." (TJSP; Apelação Cível 0001823-98.2010.8.26.0053; Relator (a): Franklin Nogueira; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Datado Julgamento: 02/10/2012; Data de Registro: 10/10/2012) grifei.

Nessa esteira, a pretensão da parte autora não procede, salientando que as demais teses arguidas na inicial não tiveram o condão de modificar o convencimento do juízo nos termos da fundamentação sobredita.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por VALTERNEI MIRANDA SANTOS em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e do INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA AO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL IAMSPE, com fundamento no art. 487, I, do CPC.

Isentos dos ônus da sucumbência por previsão legal.

Oportunamente, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

P.I.C.